3.5. Доказування та докази : Антимонопольно-конкурентне право України : B-ko.com : Книги для студентів

3.5. Доказування та докази

Для того щоб встановити наявність складу правопорушення та вивчити всі обставини справи, необхідно зібрати та проаналізувати докази. Процес зібрання та надання доказів і буде процесом дока­зування у справі.

Доказування — це складний процес, який охоплює осмислен­ня та процесуальну діяльність його суб'єктів щодо обґрунтуван­ня будь-якого положення та виведення нового знання на основі дослідженого. У процесі доказування зацікавлені особи форму­ють уявлення про свою правову позицію та позиції інших осіб [129, с. 119]. Іншим словами, це діяльність суб'єктів процесуа­льних відносин щодо збирання, дослідження, перевірки та оцін­ки фактичних даних з метою встановлення об'єктивної істини у справі. Причому при доказуванні здійснюється не пізнання предметів та явищ, а встановлюється їх наявність. Дослідження тих чи інших фактичних обставин конкретної ситуації не має на меті з'ясування окремих закономірностей, а вивчає факти та об­ставини у зв'язку із застосуванням юридичних норм.

Зазначимо, що цивільний та адміністративний процеси, процес розгляду справ в господарських судах багато у чому схожі, оскіль­ки подібною є сама процесуальна природа розгляду справ. Тому процес розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порядок отримання та дослідження дока­зів, можна і доцільно розглядати у порівняльному аналізі з іншими процесуальними порядками.

Як зазначає Д. Бочаров «процесуальному доказуванню прита­манні 4 елементи: предмет доказування, суб'єкт доказування, за­сіб доказування, а також діяльність із збирання, дослідження, пе­ревірки, оцінки та використання доказів» [130, с. 132].

У теорії права під предметом доказування розуміють сукуп­ність фактів, які мають матеріально-правове значення, встанов­лення яких необхідно для винесення судом (або компетентним органом) законного та обґрунтованого рішення у справі [131, с. 88].

Суб'єкти доказування — це органи, які здійснюють розгляд справи, та зацікавлені особи, які беруть участь у процесі розгляду справи. Стаття 41 Закону України «Про захист економічної кон­куренції» встановлює, що збір доказів здійснюється Антимонопо­льним комітетом України, його територіальними відділеннями не­залежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність) [9].

Таким чином, якщо більш конкретно показати суб'єктний склад осіб, що беруть участь у процесі доказування, то можна відмітити, що ними є:

Органи Антимонопольного комітету України:

Постійно діюча та тимчасові адміністративні колегії;

територіальні відділення Антимонопольного комітету України;

Особи, які уповноважені розглядати справи:

— державні уповноважені Антимонопольного комітету України;

Особи, які беруть участь у справі:

— сторони (заявник та відповідач);

— треті особи, які беруть участь у справі;

— представники сторін та третіх осіб.

Засоби доказування — це шляхи та методи отримання дока­зів. Засобами доказування є: заяви та пояснення сторін і додані до них документи, пояснення третіх осіб, пояснення службових осіб, висновки експертів, речові та письмові докази, протоколи процесуальних дій. Отримання доказів повинно відповідати вимогам допустимості та достовірності. Лише у цьому випад­ку вони забезпечать безпомилковість та незаперечність інфор­мації.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи від­сутність порушення, фіксуються у протоколі.

Докази у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинні бути отримані лише у встано­вленому законом порядку (у господарському процесі це нази­вається допустимістю доказів [126]). Так, наприклад, протокол адміністративного правопорушення має бути складений за пев­ною формою, яка передбачена у ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та уповноваженою на те осо­бою [109].

Діяльність із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та ви­користання доказів, є комплексом дій, які вчиняються суб'єктами доказування. Законодавець не регламентує, яким чином повинні проводитися такі дії, оскільки це залежить від статусу суб'єкта та його можливостей. Також законодавець не встановлює, які з дока­зів є позитивними, а які негативними. На нашу думку, це виправ­даний підхід. Адже суб'єкт доказування повинен збирати та нада­вати докази у передбаченому Законом порядку, а оцінку цих фактичних матеріалів повинна давати правозастосовуюча особа або орган [132, с. 132].

У Законі України «Про захист економічної конкуренції» більш детально, порівняно з Правилами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, врегульовано питання збору та дослідження доказів, хоча за загальноприйняти­ми правилами теорії права повинно бути навпаки: підзаконний нормативний акт повинен деталізувати та розширяти положення закону.

Повноваження службовців Антимонопольного комітету Украї­ни щодо збирання доказів під час розгляду справи, посвідчуються службовим дорученням[3], виданим державним уповноваженим, а зазначені повноваження службовців відділення відповідно службо­вим дорученням, виданим державним уповноваженим, головою відділення [66]. Положення про службове доручення затверджене наказом Голови Антимонопольного комітету України [133].

Державні уповноважені, голови територіальних відділень Ан­тимонопольного комітету України мають право уповноважувати працівників апарату Комітету, територіальних відділень на здійс­нення окремих дій, зазначених у ст. 16 Закону України «Про Анти­монопольний комітет України», а саме:

— безперешкодно входити на підприємства, в установи, органі­зації за службовим посвідченням і мати доступ до документів та інших матеріалів, необхідних для проведення перевірок, якщо інше не передбачено Законом;

— вимагати усних або письмових пояснень посадових осіб та громадян;

— вимагати для перевірки дотримання антимонопольного зако­нодавства необхідні документи та іншу інформацію;

— залучати за погодженням з відповідними органами державної влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністра­тивно-господарського управління та контролю, підприємствами і об'єднаннями, їх спеціалістів, депутатів місцевих Рад для прове­дення перевірок та ревізій;

— складати протоколи про адміністративні правопорушення [6].

Службове доручення реєструється в спеціальному журналі в

Першому відділі Антимонопольного комітету України або головою територіального відділення і видається уповноваженій особі під розписку на час здійснення зазначених у ньому дій.

Після виконання зазначених в службовому дорученні дій пові­рений повертає його до Першого відділу Комітету або голові тери­торіального відділення. Службове доручення до закінчення строку дії зберігається в Першому відділі Комітету або у голови територі­ального відділення, після чого підшивається до матеріалів справи [133]. З огляду на вищевикладене, можна стверджувати, що служ­бове доручення — це форма реалізації повноважень службовців ан­тимонопольних органів України.

У законодавстві про захист економічної конкуренції не дається визначення речових та письмових доказів, як це зроблено в інших процесуальних галузях законодавства. Проте можна допустити, що речовими доказами будуть предмети наколишнього світу, які свої­ми властивостями свідчать про певні обставини, факти, що мають значення для справи. Такими предметами є: товари, упаковка, на­клейки, знімки, фонограми, відеокасети, рекламні матеріали у будь- який формі та інші. Властивостями (певними якостями) цих пред­метів є зовнішня форма, кольорове розфарбування, назва та інші, які сприймаються органами почуття людини.

Документи як засоби доказування, фіксують або засвідчують обставини, що мають значення для справи. Документ — це матері­альна форма одержання, зберігання, використання і поширення ін­формації, зафіксованої на папері, магнітній, кіноплівці, фотоплівці, оптичному диску або іншому носієві. Виробником документів є юридична особа незалежно від форми власності або фізична особа, яка виготовляє (в тому числі публікує) різні види тиражованих до­кументів (ст. 1 Закону України «Про обов'язковий примірник до­кументів» [134]).

Під письмовим доказами, на нашу думку, слід розуміти доку­менти, які виконано на паперовому носії і які придатні для зорового сприйняття особою. Такими документами можуть бути: ліцензії, патенти, свідоцтво на знак для товарів і послуг, рекламні проспек­ти, тощо [124, с. 29].

Письмові докази треба відрізняти від письмових пояснень. Письмові пояснення є формою викладення так званих особистих доказів, джерелом яких є фізичні особи [135, с. 90].

Експертиза призначається у випадках, коли для правильного вирішення питань необхідні спеціальні знання в науці, техніці, ми­стецтві та в інших сферах діяльності. Причому питання, які став­ляться експерту, та його висновки не можуть виходити за межі спе­ціальних знань експерта.

Як зазначає О. В. Когут, «... Закон України «Про захист еконо­мічної конкуренції» взагалі не оперує терміном «спеціальні знан­ня». Згідно п. 3 ст. 43 даного Закону, «експертом може бути при­значена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для дачі висновку», а відповідно до пункту 23 Правила розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не­обхідність проведення експертизи може виникнути при потребі спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо» [136, с. 97].

На нашу думку, визначення спеціальних знань є небхідним, адже згідно з ч. 3 ст. 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» експертом може бути «будь-яка особа, яка володіє не­обхідними знаннями» [132, с. 135]. Наприклад, О. В. Когут дотри­мується думки, що «спеціальні знання — це не лише наукові, а й технічні, а також інші знання, які не відносяться до загальновідо­мих» [136, с. 98].

Орган Антимонопольного комітету України зобов'язаний на вимогу експерта ознайомити його з матеріалами справи, що стосу­ються предмета експертизи. При цьому експерт не має права розго­лошувати інформацію з обмеженим доступом, а також інформацію, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому роз­гляду справи, що міститься в матеріалах справи [9].

За необхідності призначається повторна або додаткова експер­тиза. Призначення такої експертизи має бути детально мотивоване, повідомлені ті положення з висновку експерта, який проводив пер­винну експертизу, що викликали сумнів, а також обставини справи, на підставі яких поставлено під сумнів достовірність висновків експерта.

Розрізняють юридичні і фактичні підстави призначення експе­ртизи. На думку 0. В. Когут «Юридичною підставою є зміст но­рми закону, яка передбачає можливість, умови та порядок при­значення експертизи. Фактична підстава обумовлюється наявністю потреби в наукових, технічних чи інших спеціальних знаннях» [137, с. 96].

Про призначення експертизи приймається розпорядження. В законодавстві не закріплено вимоги щодо структури розпоряджен­ня. Але склалася певна практика оформлення цього процесуального документа. Так на практиці розпорядження про призначення експе­ртизи складається з вступної, описової та постановляючої частин [137, с. 96].

Розгляд справ щодо неправомірного використання фірмового найменування, знаків для товарів і послуг у більшості випадків по­требує експертних висновків спеціалістів з питань промислової власності. Причому для остаточного вирішення питання щодо до­ведення факту порушення може проводитися опитування спожи­вачів з метою вирішення питання про те, як споживач сприймає схожість або тотожність у позначеннях товарів конкурентів (у роз­ділі 1 роботи про це згадувалося).

Деякі юристи, наприклад О. В. Когут, вважають, що порядок проведення опитування та інших заходів, пов'язаних із з'ясуванням громадської думки, а також коло осіб, які будуть проводити опиту­вання, необхідно нормативно врегулювати та закріпити в Конкуре­нційному процесуальному кодексі [135, с. 93].

Але ми дотримуємося діаметрально протилежної позиції, на тій підставі, що опитування серед громадськості є формою соціального дослідження. Результати такого дослідження мають доволі суб'єктивний характер, оскільки залежать від багатьох факторів, а саме: кількості опитуваних, віку опитуваних, соціального статусу, правильного формулювання запитання, регіону, де проводиться опитування тощо. Тому ми вважаємо, що опитування не можна вважати засобом отримання доказів, так як результати опиту­вання носять ймовірносний характер і не можуть бути достатньою підставою для підтвердження тих чи інших фактів [132, с. 136].

Підсумовуючи викладений матеріал зазначимо, що процесуаль­на форма доказування — це врегульована нормами права сукуп­ність процесуальних дій, які полягають у збиранні, наданні та до­слідженні обставин та фактів, що мають значення для справи.

Під спеціальними знаннями, на нашу думку, слід розуміти нау­кові, технічні, теоретичні, практичні та інші результати пізнава­льної діяльності людини які складають сукупність знань, якими во­лодіє особа, і які можуть допомогти встановити відповідність наявних фактів у справі тим чи іншим положенням та розробкам цих знань [124, с. 29].