3.6. Розслідування та слухання у справах : Антимонопольно-конкурентне право України : B-ko.com : Книги для студентів

3.6. Розслідування та слухання у справах

Як вже зазначалося, після винесення розпорядження про пору­шення провадження у справі починається процесуальна стадія, яка має неофіційну назву «розслідування» або «службове розслідуван­ня» [123, с. 16]. Але у нормативних актах законодавства про захист економічної конкуренції про цю процесуальну стадію нічого не за­значено. Але це важлива стадія, адже при розслідуванні правопо­рушення задіяні спеціалісти антимонопольних органів, експерти, перекладачі та інші особи, здійснюється ціла низка дій щодо дослі­дження наявних матеріалів.

У п. 23 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції цю процесуальну стадію закрі­плено як «дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи». Зокрема, при службовому розслідуванні проводяться такі дії:

— дослідження регіонального або загальнодержавного ринку;

— одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися у протоколі;

— вилучення письмових та речових доказів, зокрема докумен­тів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути дока­зами чи джерелами доказів у справі;

— накладення арешту на предмети, документи, інші носії ін­формації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія розгляду справ потребує більш детального врегулювання, наприклад, в чинних Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економіч­ної конкуренції, а в подальшому у Конкуренційному процесуаль­ному кодексі України.

Основне завдання стадії службового розслідування — виявити юридично важливі факти і дати їм попередню правову оцінку. Процесуальні дії, які вчиняються під час розслідування, спрямовані у першу чергу на те, щоб дослідити обставини, що зумовлюють правовий статус заявника, дослідити факти, що стосуються діяль­ності заявника, дослідити обставини та факти щодо правового ста­тусу і діяльності порушника, встановити, чи є поведінка порушника протиправною, а також дати кваліфікацію його діям. Для цього проводиться комплекс процесуальних дій, спрямованих на збиран­ня та дослідження доказів, встановлення об'єктивної істини у спра­ві, інші дії, що спрямовані на забезпечення підготовки матеріалів справи до розгляду.

Така підготовка має свої окремі завдання, а саме: визначення готовності матеріалів справи до вирішення, підготовка засідання, на якому прийматиметься таке вирішення. Остаточна кваліфікація обставин здійснюється на стадії вирішення справи. Стадію службо­вого розслідування взагалі можна визначити як певну систему обов'язкових процесуальних дій, які проводяться антимонополь­ним органом, і спрямовані на встановлення об'єктивної істини у справі.

Одним з перших етапів при розгляді справ про зловживання мо­нопольним становищем на ринку є визначення та вивчення товар­ного ринку і його меж. Визначення товарних меж ринку врегульо­вано в Методичних рекомендаціях щодо визначення меж товарних ринків та монопольного становища підприємців на них (надалі — Методичні рекомендації) [67].

У цих Методичних рекомендаціях, зокрема у п. 10.2, вказується, що товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів. Але що відноситься до взаємозамінних то­варів, або до замінників товарів — про це не зазначається, а лише застосовується гіпотетичний приклад: «Замінниками певного това­ру виступають товари, які починають придбаватися покупцями цього товару у випадку значного підвищення цін на цей товар про­тягом досить тривалого часу. У випадках, якщо товар не має замін­ників, товарна група складається з одного товару» [67]. Іншими словами, це товари, що мають однакову мету споживання.

Якщо теоретично це положення і може мати місце, то для прак­тичного використання, на нашу думку, його можна дещо розшири­ти та уточнити, наприклад, таким чином: «Замінниками певного товару (групи товарів) є товари (група товарів), що подібні за ро­довими, функціональними ознаками та метою використання до замінюваних товарів і придбаваються споживачами у зв'язку з підвищенням цін або відсутністю певних товарів» [124, с. 30].

При розгляді справ про зловживання монопольним становищем, спеціалісти антимонопольних органів проводять дослідження зага­льнодержавного та регіонального ринків з доведенням наявності монопольного становища суб'єкта господарювання на певному ри­нку та з наведенням відповідних доказів зловживання цим стано­вищем.

Прийняття рішення щодо визначення меж товарного ринку та монопольного становища підприємців на ньому відноситься до по­вноважень органів Антимонопольного комітету України [6]. Ви­значення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку, як вже вказувалося у роботі, здійснюється згідно з Методи­кою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Анти­монопольного комітету України [29].

Домінуюче становище має бути підтверджене рішенням органів Антимонопольного комітету України і у тих випадках, коли частка відповідного підприємця на ринку є меншою за 35 відсотків, при наявності у нього ринкової влади. Обов'язок такого доведення ле­жить на Антимонопольних органах України, а обов'язок спросту­вання відсутності значної конкуренції — на відповідачеві [9].

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, ознаками ринкової влади є:

— здатність суб'єкта господарювання диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

— здатність суб'єкта господарювання обмежувати конкуренцію або створювати бар'єри вступу на ринок;

— здатність суб'єкта господарювання скорочувати або обмежу­вати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту;

— здатність суб'єкта господарювання підвищувати ціни на то­вари.

Як додаткові ознаки наявності ринкової влади також розгляда­ються:

— високий рівень концентрації ринку;

— високі бар'єри вступу на ринок потенційних конкурентів;

— тривалий період закритості ринку для вступу нових суб'єктів господарювання;

— суттєва кількісна перевага частки суб'єкта господарювання над частками інших конкурентів;

— значні частки суб'єкта господарювання на вертикально су­міжних ринках (ресурсів, транспортних послуг, торговельних по­слуг, рекламних послуг тощо) та територіально суміжних ринках;

— наявність у об'єкта аналізу особливих прав, повноважень, пільг [29].

При розслідуванні справ органами Антимонопольного комітету України вирішується питання щодо встановлення розміру незакон­но отриманого прибутку. Оцінка ж розміру заподіяних збитків здійснюється, як правило, потерпілою стороною при поданні заяви до Антимонопольного комітету України, територіального відділен­ня або під час розгляду ними справи. В той же час для обґрунту­вання розміру штрафу або з інших причин оцінка розміру заподія­них збитків можуть здійснюватися антимонопольними органами безпосередньо або, на їх вимогу, незалежними експертами.

Для доведення зловживання монопольним становищем на ринку наводяться докази досягнення відповідного результату, а саме: встановлення дефіциту товару, продукції, встановлення монополь­ної ціни (або того, що такий результат міг би бути внаслідок вчи­нених порушником дій).

При розгляді справ про порушення у вигляді застосування різ­них цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами гос­подарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправда­них на те причин, тобто дискримінації підприємців (п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), необхідно враховувати те, що зниження ціни з метою отримання додаткового прибутку (внаслідок збільшення обсягу виробництва) може бути не правопорушенням, а звичайною поведінкою підприємця в умовах конкуренції.

Щодо встановлення монопольно низьких цін слід зазначити, що не може визнаватися монопольно низькою ціна, яка встановлюєть­ся на рівні, що покриває економічно обґрунтовані витрати. Адже в умовах спаду виробництва та кризи неплатежів при визначенні мо­нопольно низької ціни треба враховувати реальний економічний стан підприємця, що примушує його збувати продукцію, яка корис­тується попитом, лише за цінами, які є нижчими собівартості.

Цікавою новелою у Законі України «Про захист економічної конкуренції» є закріплення правопорушення у вигляді суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господа­рювання на ринку без об 'єктивно виправданих на те причин (п. 6 ч. 2 ст. 13 Закону). На нашу думку, під кваліфікацію цієї статті може підпадати досить широке коло дій суб'єктів господарювання, а то­му було б доцільно на законодавчому рівні уточнити у чому прояв­ляється «суттєве обмеження конкурентоспроможності» (у ро­боті це вже підкреслювалося).

Розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів гос­подарювання розпочинається за наявності даних, які підтверджу­ють існування неправомірних узгоджених дій. У випадку порушен­ня справи за ініціативою Антимонопольного комітету України доцільним буде проведення перевірки можливих учасників непра­вомірної угоди.

Рішення про припинення монополістичного правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарюван­ня приймається у випадку доведення під час розгляду справи, що підприємці у будь-якій формі уклали угоду (здійснили узгоджені дії), і що ці дії були спрямовані саме на наслідки, передбачені п. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій підприємців за зазначеною статтею необ­ов'язково доводити, що ці наслідки відбулися, наприклад, що були встановлені монопольні ціни або відбувся розподіл ринку тощо, достатньо довести можливість настання таких наслідків. Найбільш явні випадки неправомірних угод є тоді, коли вони містять поло­ження щодо безпосереднього вчинення їх учасниками дій, передба­чених ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Ці дії, а саме: встановлення монопольних цін, обмеження виробни­цтва, розподіл ринку чи джерел постачання за територіальним принципом, спотворення результатів торгів, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок, — безпосередньо передбачають ви­падки нанесення конкуренції найбільшої і прямої шкоди та стосу­ються її основних елементів, зокрема цін, обсягів виробництва, структури ринку, географічних, товарних меж ринку. Внаслідок цього порушення може відбутися повне усунення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого са­моврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів, зокрема рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо, надання письмових чи усних вказі­вок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно- господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопу­щення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (ст. 15 Закону) [9].

В інформаційному листі Антимонопольного комітету України зазначається, що якщо в розпорядженні про початок розгляду справи необхідно зазначати лише ознаки порушення, то в рішенні за результатами розгляду справи має міститися підтвердження наявності порушення, які базуються на відповідних доказах (фак­тичних, документальних даних). Тобто не бажаною буде практика, коли у обох розпорядженнях наводиться один і той же опис пору­шення [140].

Таким чином, у першому розпорядженні — про початок роз­гляду справи, повинен робитися висновок про наявність ознак по­рушення, а у другому — про результати розгляду справи, про на­явність самого порушення.

Абзацом 2 п. 2 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції передбачено правопорушення у вигляді заборони або перешкоджання створенню нових підприємств чи здійснення під­приємництва в інших організаційних формах у будь-якій сфері дія­льності, а також встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на виробництво, придбання чи реалізацію певних видів товарів.

При аналізі наявних та можливих наслідків запровадження ор­ганами влади та управління обмежень на здійснення певного виду діяльності враховуються не тільки антиконкурентні дії у формі створення бар'єрів вступу на ринок, скорочення кількості суб'єктів господарювання, що діють на ньому, а й опосередкований ефект стосовно «конкуруючих» видів діяльності, штучні ускладнення стосовно отримання дозволу на зайняття певною діяльністю.

У деяких справах вживається таке формулювання складу пору­шення, як «дискримінація підприємств, що займаються збором та первинною переробкою металевого брухту, у вигляді примушення до пріоритетного укладання договорів». Але об'єктом дискриміна­ції і є саме той суб'єкт господарювання, якого примушують до пріоритетного укладання договорів, у цьому випадку не підприємс­тва, що займаються збиранням брухту, а підприємства — здавачі брухту, яких позбавляють права самостійно вибирати покупця. Тобто у цьому випадку неправильно вказується безпосередньо сам суб'єкт правопорушення!

Дії органів влади і управління, що кваліфікуються органами Ан­тимонопольного комітету України як дії, внаслідок яких окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (абз. 8 п. 2 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), можуть бути різними, напри­клад:

— порушення порядку ліцензування господарської діяльності;

— встановлення незаконних вимог при передачі в оренду під­приємств торгівлі;

— заборона реалізації певних товарів на відкритих ринках;

— дискримінаційні умови оплати дозволу для в 'їзду автотранс­порту під дорожні знаки заборони.

Практика Антимонопольного комітету України свідчить, що у багатьох випадках антиконкурентні дії були незначні або їх зовсім не було. Слід відмітити, що формулювання цього абзацу дає мож­ливість тлумачити його досить вільно і застосовувати практично до будь-яких дій органу влади, які стосуються господарської дія­льності.

Однією з особливостей розгляду справ про недобросовісну конкуренцію є відсутність необхідності визначення монопольного становища суб'єктів господарювання, які вчинили порушення.

В умовах конкуренції на певному ринку споживачі або контра­генти мають альтернативу щодо можливості придбання товару. Наміри (дії) підприємця щодо продажу товарів (виконання робіт, послуг) з примусовим асортиментом будуть недоцільними, тому що можуть завдати йому (продавцю) збитків.

У розділі 1 даного дослідження були розглянуті правопорушен­ня, пов'язані із неправомірним використанням ділової репутації суб'єкта господарювання. Тому у цьому підрозділі ми проаналізує­мо ряд правопорушень, які за своїм характером є новими і незвич­ними для господарських відносин в Україні. Це правопорушення, що пов'язані з діями у вигляді бойкоту суб'єкта господарювання, а також із неправомірним використанням комерційної таємниці.

Недобросовісними діями у конкуренції у вигляді схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта, відповідно до ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є навіть не бойкот, а тільки схилення до бойкоту незалежно від результатів та­ких дій. Для застосування зазначеної норми необхідно визначити коло осіб (суб'єктів) — не менше 3-х, відносини між якими пору­шуються [7].

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені ст. ст. 13 та 14 Зако­ну України «Про захист від недобросовісної конкуренції», подібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У пер­шому випадку йдеться про працівника постачальника, у другому — про працівника покупця або замовника. Незважаючи на свій склад­ний текст, ці два види правопорушень можна звести до простого формулювання: йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схи­лити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання дого­вору між постачальником (або покупцем) та конкурентом постача­льника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкурен­ції.

Правопорушення у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренції (ст. 15 Закону) [7] стосується дій, які є порушенням ін­ших нормативних актів. Як такі, вони не є недобросовісною конку­ренцією, але якщо ці дії здійснюються з метою отримання переваг у конкуренції, то їх можна визнати недобросовісною конкуренцією. В роботі вже зазначалося, що формулювання чинної редакції вка­заної статті дозволяє тлумачити її досить вільно, та у розділі 1 ав­тором було внесено відповідні пропозиції.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну та­ємницю (глава 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), є можливість завдання матеріальної або моральної шкоди інтересам підприємства у випадку розголошення цих відо­мостей. При цьому не обов'язково, щоб розголошення відомостей завдало реальної шкоди. Сам факт, що стосовно комерційної таєм­ної інформації скоєно заборонені дії, вже є правопорушенням.

Письмовими доказами у справах про недобросовісну конкурен­цію, що стосуються розголошення комерційної таємниці, можуть бути відомості про виробництво, управління, плани розвитку під­приємства, фінансовий стан підприємства, партнерів підприємства, переговори, контракти, інформація про ціни, безпеку підприємства.

Наступні два види правопорушення — розголошення комер­ційної таємниці (ст. 17 Закону) та схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 Закону) — стосуються випадків роз­криття зазначених відомостей співробітником, якому ці відомості стали відомі у зв'язку з виконанням ним своїх службових обов'язків. Але при правопорушенні у вигляді схилення до роз­криття комерційної таємниці порушником буде особа, яка спонукає до протиправних дій, тобто, буде два суб'єкти-порушники: той, хто спонукає до розкриття комерційної таємниці і той, хто розкриває комерційну таємницю.

Однак, на нашу думку, схилення само по собі не завдає шкоди (шкоду моральну, матеріальну завдає фактичне розкриття комер­ційної таємниці), тому довести, що схилення до розкриття комер­ційної таємниці завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю), буде важко.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання ко­мерційної таємниці (ст. 19 Закону) полягає у впровадженні у ви­робництво або врахування під час планування чи здійснення під­приємницької діяльності, без дозволу уповноваженої на те особи, неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну та­ємницю. Трактування цього виду правопорушення законодавцем нечітке — хіба може дозволити уповноважена особа використову­вати таємну інформацію, якщо вона здобута неправомірним шля­хом?

Якщо інформація здобута неправомірним шляхом то такі дії, на нашу думку, підпадають під дію ст. ст. 16 або 17 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: «...неправомірне збирання, розголошення комерційної таємниці».

Органами Антимонопольного комітету України було розгляну­то багато справ про недобросовісну конкуренцію у вигляді непра­вомірного розголошення та використання комерційної таємниці. Аналіз рішень, прийнятих за результатами розгляду цих справ, по­казав, що розслідування у справі й доведення факту розголошення комерційної таємниці фізичною особою потребує залучення право­охоронних органів, а також здійснення спеціальної експертизи що­до ідентифікації неправомірно здобутої інформації з інформацією, яку заявник вважає своєю комерційною таємницею.

Недоведення вчинення відповідачем порушення у вигляді роз­голошення комерційної таємниці, передбаченого ст. 17 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не дає мо­жливості застосувати ст. 19 цього Закону щодо неправомірного ви­користання комерційної таємниці. Тому при розгляді деяких справ не було доведено вчинення порушення, або рішення у справах було визнано недійсними у судовому порядку [14].

Новелою є включення до Закону України «Про Антимонополь­ний комітет України» (ст. 231 Закону) [6] та до Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конку­ренції Розділу «Слухання у справах» (п. 48 Правил) [66], згідно з яким органи Антимонопольного комітету України, які розглядають справу про порушення законодавства про захист економічної кон­куренції, до прийняття рішення по суті можуть проводити слухання у справі.

Але зазначимо, що ні в Законі України «Про захист економічної конкуренці», ні в Правилах розгляду справ про порушення законо­давства про захист економічної конкуренції не врегульовано про­цесуальний порядок проведення «слухань у справі», а зазначається лише, що «Головуючий на слуханні вживає заходи для встановлен­ня фактичних обставин справи» [66]. Але які це заходи, там не вка­зується. Зазначимо, що це специфічна стадія, якої немає, напри­клад, у процесі розгляду справ господарськими судами, але вона існує у процедурних порядках деяких державних органів.

Як приклад, наведемо процесуально оформлюваний порядок проведення слухань при розгляді скарг Міністерством економіки та європейської інтеграції України. При слуханні проводяться такі дії, як виклад позиції та аргументів представника, виклад позиції та ар­гументів скаржника, виклад позиції та аргументів представника за­мовника, зауваження та коментарі представників Міністерства еко­номіки та європейської інтеграції України, а також зауваження та коментарі представників інших постачальників (або виконав- щв) [141].

Про день, час і місце проведення слухання у справі особи, які беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за 5 днів до проведення слухання. Проте не визначено, у якій формі буде здійс­нюватися таке повідомлення, наприклад, письмово чи усно. Не вка­зано також, чи обов'язковою є явка сторін на слухання.

Головуючий може під час проведення слухання видалити осіб, які порушують порядок його проведення. У цьому випадку слухан­ня продовжується без участі цих осіб.

Слухання протоколюється, у протоколі зазначається:

— орган Комітету, який проводить слухання;

— форма проведення слухання (відкрите, закрите), місце, дата, час початку й закінчення слухання;

— прізвища, ім'я та по батькові головуючого, членів колегіаль­ного органу Антимонопольного комітету України із зазначенням їх посад та інших осіб, присутніх на слуханні;

— питання, які розглядалися, та основний зміст зауважень, по­яснень, доводів, наданих учасниками слухання.

Протокол слухання протягом трьох днів підписують головую­чий, члени колегіального органу Комітету, які проводили слухання. У цей же строк особи, які брали участь у слуханні, можуть ознайо­митись із змістом протоколу, подати пояснення або зауваження до нього, які додаються до протоколу [66].

На нашу думку, ця процесуальна стадія за своїм характером по­дібна до судових дебатів при розгляді цивільних справ, що, на на­шу думку, наближує порядок розгляду справ антимонопольними органами до судово-процесуального порядку розгляду справ. Це зайвий раз свідчить про те, що розгляд справ про порушення зако­нодавства про захист економічної конкуренції повинен здійснюва­тися судовими органами.