1.2. Недобросовісна конкуренція

магниевый скраб beletage

Розпочинаючи аналіз правопорушень у вигляді недобросовісної конкуренції зазначимо, що у ст. 42 Конституції України закріпле­но: «Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій ді­яльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція», а відповідно до п. 8 ст. 92 Конституції України «ви­ключно законами України визначаються правові засади і гарантії підприємництва, правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання» [4]. Так держава, на найвищому законодавчому рівні, підтримує конкуренцію між суб'єктами господарювання та захи­щає їх від недобросовісних дій у цій сфері відносин.

В економічній науці теоретично доведено, а господарською практикою підтверджено, що в умовах конкуренції створюється найбільше національне багатство, причому ціна кожного окре­мого виду продукції нижча, ніж в умовах монополізованого ринку. Ефективно конкуруючий ринок є регулятором суспільного вироб­ництва, яке забезпечує кількісну максимізацію та якісну оптиміза- цію товарів, що споживаються громадянами [37, с. 19]. Але еконо­мічні відносини в Україні ще не досягли такого якісно високого рівня конкуренції на ринку, до того ж на практиці мають місце пра­вопорушення у відносинах між конкурентами, що певним чином гальмує розвиток економіки країни.

Слід вказати на те, що в Законі України «Про захист від недоб­росовісної конкуренції» застосовано правові конструкції, які при­таманні антимонопольному законодавству західних країн, а саме: концепцію, основні поняття, термінологію.

Так, наприклад, у ст. 1 Закону України «Про захист від недоб­росовісної конкуренції» наводиться визначення недобросовісної конкуренції як «будь-яких дій у конкуренції, що суперечать пра­вилам, торговим та іншим чесним звичаям» [7]. Таке трактуван­ня незвичне для українського законодавства — воно нечітке та за­гальне. Подібні дефініції більш характерні для міжнародних пактів, конвенцій. А поняття «чесні звичаї» взагалі є правовим поняттям з невизначеним змістом, який треба наповнювати відповідними оці­ночними категоріями, а тому конкретизувати визначення «чесних звичаїв» дуже важко [38, с. 11].

Можна погодитися з думкою В.Я. Коваля про те, що «Критерій «чесності» звичаїв у підприємницькій діяльності щодо конкуренції відображає соціальні, економічні та морально-етичні традиції, іс­нуючі у конкретному суспільстві» [39, с. 183]. На його думку, «...правило поведінки, що розглядається як «чесний» звичай, пови­нно бути стійким та загальновизнаним у відповідній сфері підпри­ємницької діяльності. За формою свого вираження воно може бу­ти усним або письмовим, зафіксованим у будь-якому документі. Звичаями у підприємницькій діяльності є, наприклад, збірники зви­чаїв торгових портів тощо» [39, с. 18351.

Взагалі сам термін «конкуренція»[2]' за змістом є економічним, він означає відносини, в які вступають учасники господарського обігу на ринку на основі змагання за одержання максимальних прибутків на основі розумного ризику та підприємництва. «Сут­ність конкуренції полягає у тому, що на ринку знаходиться таке велике число продавців, при якому кожен з них, забезпечуючи май­же мізерну частку загального обсягу пропозицій, практично не в змозі впливати на попит» [35, с. 112].

Як з економічної, так і з правової точки зору конкуренція — це цілком нормальне явище, це свого роду «стимулятор» економіки, який диктується самим споживачем. Це стосується добросовісної конкуренції, але існує і недобросовісна конкуренція, захист від якої гарантується Конституцією України та Законом України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції».

Основними функціями конкуренції є забезпечення регулювання основних ринкових регуляторів — ціни, прибутку, рівня заробітної плати, а також здійснення відбору найбільш ефективних, пристосо­ваних до потреб ринку товарів, що примушує товаровиробника по­стійно здійснювати економію виробничих ресурсів, знижувати ціни на товари та поліпшувати їх нецінові показники (англійський еко­номіст Майкл Е. Портер, у своїх працях, досить ґрунтовно дослідив сутность конкуренції як економічного явища [40]).

На нашу думку, конкуренція — це природний важіль регулюван­ня якості товарів та послуг. Образно кажучи, якщо реклама — це «двигун торгівлі», то конкуренція — це «двигун економіки».

Стосовно методів конкурентної боротьби то, у першу чергу, це по­ліпшення якості товарів, послуг, оновлення асортименту продукції, вдосконалення дизайну, надання гарантій та післяпродажних послуг.

Здійснюється конкуренція на ринку в основному двома метода­ми: ціновими та неціновими. Деякі науковці, наприклад В. В. Гал- кін, роблять класифікацію (економічну) методів конкурентної бо­ротьби, однак, на нашу думку, практичного значення та викори­стання, принаймні поки що, це не має [41, с. 19].

Як вже зазначалося, деякі положення Закону України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції» є незвичними для українсь­кого законодавства. Наприклад, поняття «торгових та чесних зви­чаїв». Справа у тому, що при розробці зазначеного Закону було використано зарубіжний досвід, враховано вимоги міжнародних угод, які підписані Україною, зокрема Паризької Конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (в редакції від 14 липня 1967 року) [42].

Положення ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовіс­ної конкуренції» близьке до змісту статті 10bis цієї Конвенції. Не­добросовісна конкуренція, як зазначено у Конвенції, це дії, що су­перечать чесним звичаям у промисловості та торгівлі [42].

Посилання на «чесні звичаї» дає можливість державі виконува­ти зобов'язання за міжнародними угодами, а також забезпечити за­хист українських суб'єктів господарювання у відносинах між со­бою та з іноземними суб'єктами господарювання, для яких поняття «чесні звичаї», «чесні правила поведінки» є традиційними право­вими категоріями.

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, таке форму­лювання відповідає відомому в цивільному праві західних країн і України також, принципу «віри та довіри», згідно з яким через від­сутність законодавчих чи договірних положень зобов'язання пови­нні бути виконані відповідно до традиційних для цього виду відно­син вимог [43, с. 5].

В українському законодавстві немає визначення «добросовісної конкуренції», однак, як вірно зазначає Н. М. Корчак, «...обов'язок держави бути гарантом захисту конкуренції у підприємницькій ді­яльності закріплено конституційно» [44, с. 7; 45, с. 7]. Автор під­креслює, що у ст. 2 Закону України «Про захист від недобросовіс­ної конкуренції» відображено «презумптивне припущення про мо­жливу недобросовісність учасників ринкового обігу шляхом окрес­лення сфери його застосування» [45, с. 7].

Дійсно, в законодавстві України не вживається термін «добро­совісна конкуренція», однак само собою зрозуміло, що йдеться про підтримання саме такої конкуренції. Що ж розуміється під «добро­совісною конкуренцією»?

У ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дається загальне визначення конкуренції як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, мають мож­ливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту това­рів на ринку [9].

У даній дефініції наявні тільки економічні критерії конкуренції, які стосуються позитивного господарського ефекту від конкуренції. Він виражається у неможливості для окремих суб'єктів господарю­вання прямо впливати на ціну товару та на ринок взагалі. На нашу думку, можна доповнити вказане законодавче визначення конкуре­нції, вимогою щодо дотримання норм чинного законодавства, тор­гових, етичних та інших чесних звичаїв.

Під добросовісною конкуренцією, на нашу думку, слід розуміти відносини між конкурентами, які здійснюються з додержанням норм законодавства, а також звичаїв та етичних правил торгівлі [38, с. 11]. Іншими словами — це правомірна, з дотриманням норм чинного законодавства, змагальність суб'єктів господарювання, метою якої є досягнення найбільш вигідних умов виробництва та реалізації товарів. При цьому дотримується приватноправовий принцип: «Дозволено все, крім забороненого законом».

Логічно можна вивести та запропонувати більш чітке, ніж наве­дене в Законі України «Про захист від недобросовісної конкурен­ції» [7], визначення недобросовісної конкуренції, а саме — як про­типравних дій, які вчиняються у конкурентних відносинах (відносинах змагальності) суб 'єктами господарювання і спрямова­ні на обмеження діяльності окремих суб'єктів господарювання (порушення їх прав та обов'язків) або отримання певних переваг завдяки чужим досягненням.

Правова регламентація неправомірних дій у конкуренції перед­бачена Господарським кодексом України, а також Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». В Законі, крім зага­льного (або навіть узагальненого) визначення поняття недобросові­сної конкуренції, наводиться диференційований перелік протипра­вних дій у цій сфері. Вони складають три великі групи:

— неправомірне використання ділової репутації господарюючо­го суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону);

— створення перешкод господарюючим суб'єктам (підприєм­цям) у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава 3 Закону);

— неправомірне збирання, розкриття та використання комер­ційної таємниці (глава 4 Закону) [7].

У першу групу об'єднано недобросовісні дії, що пов'язані з не­правомірним використанням ділової репутації господарюючого суб'єкта (підприємця) (глава 2 Закону України «Про захист від не­добросовісної конкуренції») [7].

Зазначимо, що поняття ділової репутації як правового явища, притаманного суб'єкту господарювання, законодавством України не визначено. Так, М. Н. Малеїна під діловою репутацією розуміє «...сукупність властивостей і оцінок, з якими їх носій асоціюється в очах своїх контрагентів, клієнтів, споживачів, співробітників, прихильників, виборців і персоніфікується серед інших фахівців у цій галузі» [46, с. 18]. А.Л. Анісімов вважає, що ділова репутація це частина репутації (у загальному розумінні), взагалі воно є устале­ною думкою щодо якості (переваг, недоліків) колективу, організа­ції, підприємства, установи, конкретної фізичної особи у сфері ді­лового обігу, у тому числі підприємництва [47].

Але найбільш повне та чітке визначення ділової репутації за­пропонував О. В. Безух, який під цим терміном розуміє «...суспільно-позитивну оцінку з боку партнерів і споживачів, суку­пності специфічних якостей господарюючого суб'єкта та його продуктів, що надає перевагу в конкуренції та збільшення прибут­ку без відповідного збільшення обсягу активних операцій» [48, с. 27].

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист від недобросові­сної конкуренції», неправомірним вважається використання без до­зволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового наймену­вання, знаків для товарів та послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, худож­ніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання [7].

На думку німецького професора Арведа Дерінгера, в Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а саме: у главі 2, йдеться про дві основні форми неправомірного викорис­тання ділової репутації — шляхом «введення в оману» та через «зріднення» [43, с. 9].

При «введенні в оману» у споживачів виникає помилкове уяв­лення про те, що товар вироблено підприємством, яке асоціюється з особливим стандартом якості. Якщо йдеться про введення в оману щодо місця походження або про змішування товару з іншим оригі­нальним товаром (або іншими товарами), то при цьому відбуваться перенесення очікувань споживачами певної (високої) якості з ори­гінального товару на інший, для якого протиправно використову­ється чужий товарний знак.

У випадку неправомірного використання ділової репутації через «зріднення» використовується лише позитивна репутація чужого товару для просування власного. Власний товар просувається за рахунок того, що він пов'язується з чужим товаром, таким чином, чужий товар без його копіювання або використання товарного зна­ку є рушійною силою для власного товару.

Як зазначає І. І. Дахно, у чинному законодавстві України існує прогалина, а саме: не передбачено такий вид порушення, як «делю- ція», тобто таке розмивання відрізняльної сили товарного знаку, яке не є традиційним порушенням виняткових прав на цей знак. Це випадки, коли «сильний» чужий товарний знак порушники «ліп­лять» на такі свої товари, для яких його власник цей товарний знак не використовував та (або) не реєстрував» [1, с. 93—94]. На­приклад: назва печива або цукерок — «SONY», маркування одягу або взуття — назвами «AUDI», «BMW».

Так, Л. Н. Семенова наводить такий приклад такого роду недоб­росовісної конкуренції: «підприємець виробляє печиво, на упаковці якого вказує назву відомої фірми «PANASONIC». Мета застосу­вання всесвітньо відомої торгової марки полягає у здобутті успіху в конкуренційній боротьбі завдяки чужому авторитету на рин­ку — іміджу третьої особи, а не власним досягненням. Така кон­куренція теж є недобросовісною» [49, с. 108].

Дійсно, але подібні дії неможливо кваліфікувати ні за однією статтею Закону України «Про захист від недобросовісної конкурен­ції», тому що згідно зі ст. 4 Закону України «Про захист від недобро­совісної конкуренції», неправомірним є використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, ...що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (під­приємця), який має пріоритет на їх використання [7].

У наведеному прикладі, печиво та аудіо-відеоапаратура фірми «PANASONIC» — аж ніяк не конкуруючі товари, а закон захищає суб'єктів господарювання лише у сфері конкуренції (ч. 1 ст. 1 За­кону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») [7], конкуренцією ж є «змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома про­давцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)» [9].

Але такі дії є порушенням статті 10bis Паризької Конвенції про охорону промислової власності, а саме: «Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні всі дії, що можуть яким би то не було спосо­бом викликати змішування уявлення щодо підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента» [42]. Але санкції за такі дії у національному законодавстві не передбачено.

Правопорушення у вигляді неправомірного використання това­ру іншого виробника (ст. 5 Закону) деякі науковці, наприклад, В. Кулишенко, пропонують визначити більш широко, а саме — як «підміну товару», адже ділову репутацію виробника «...може бути порушено не лише неправомірним використанням його товару, а й шляхом продажу використаних, тих які були у використанні това­рів, якнових або фальсифікованих товарів як оригиналів» [50, с. 31].

З цією позицією можна цілком погодитися, зважаючи на те, що при цьому правопорушенні здійснюється проста заміна товару од­ного виробника товаром іншого виробника.

Варіанти підміни товарів можуть бути наступними:

— заміна більш відомих товарів менш відомими;

— заміна товарів вищої якості товарами нижчої якості;

— підміна суб'єктом господарювання своїм товаром товару іншого суб'єкта господарювання [50, с. 31].

Об'єктом при порушенні у вигляді копіювання зовнішнього ви­гляду товару (ст. 6 Закону України «Про захист від недобросовіс­ної конкуренції») може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд виробу і при­значені для задоволення естетичних потреб. Порушення характери­зується наявністю трьох дій:

— копіювання зовнішнього вигляду товару;

— введенням у господарський обіг скопійованого виробу;

— копійований виріб введено у господарський обіг без однознач­ного зазначення виробника копій.

Проаналізуємо справу, яку було розглянуто Антимонопольним комітетом України [51, с. 1]. Справу було розпочато за заявою під­приємства «Балсара Хайджін Продактс Лімітед» (Індія), виробника засобів особистої гігієни, який працює на ринку України з 1980 ро­ку. Одним з найбільш відомих українському споживачеві товарів цієї фірми є зубна паста «Промис» («Promis»). Компанія «Балсара Хайджін Продактс Лімітед» помітила появу на ринку України зу­бної пасти з аналогічною назвою (порушення ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), в тюбику і упаков­ці, що повторюють дизайн відомого товару (порушення ст. 6 Зако­ну України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Під час розслідування справи Антимонопольний комітет Украї­ни встановив, що протягом 2000-2001 років низка фірм, зокрема, ТОВ «Балада» (м. Київ), ПП «Лотос — М» (м. Сміла, Черкаської обл.), ДП «Ліга» (м. Донецьк), ТОВ «Інтерком» (м. Київ), ТОВ «Фреш Лайн» (м. Київ), дійсно реалізовувала в Україні зубну пасту «Промис» виробництва фірми «Fresh Up Cosmetics» (Болгарія), схожу до ступеня змішування з продукцією відомого індійського виробника.

Проаналізувавши виявлені факти, Антимонопольний комітет України підтвердив, що пріоритет на використання позначення «Промис» та знака для товарів і послуг «Promis» має саме індійська фірма «Балсара Хайджін Продактс Лімітед», а застосування чужого знака болгарським виробником є неправомірним і може призвести до змішування в сприйнятті споживачами діяльності вказаних ви­робників.

Антимонопольний комітет України визнав такі дії українських підприємств недобросовісною конкуренцією і наклав на них відпо­відні штрафи. Загальна сума штрафів склала 83 500 гривень.

Коментуючи рішення Антимонопольного комітету України, пе­рший заступник Голови Антимонопольного комітету України О. І. Мельниченко зазначив, що «.існують загальноприйняті пра­вила поведінки у конкуренції. Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», підприємець повинен до­тримуватися чесних звичаїв та правил поведінки на ринку. Перш ніж використовувати знак для товарів і послуг «Промис» («Promis»), він повинен був встановити, кому належить цей знак і оформити ліцензійний договір на його використання. В іншому випад­ку його дії буде визнано недобросовісною конкуренцією» [51, с. 7].

Але, на нашу думку, у цьому випадку неправильно було встано­влено особу порушника (суб'єкта). Порушником є болгарський ви­робник, українські ж підприємці здійснювали лише перепродаж за­значеної продукції (тобто функції дистриб'юторів). Дії українських підприємців було кваліфіковано за ст. ст. 4 та 6 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Але слід звернути увагу на те, що у зазначених статтях йдеться про «використання без дозволу уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень» (ст. 4 Закону), а також про копіювання зовнішнього вигляду виробу під яким розуміється «відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарюванняо і введення його у господарський обіг» (ст. 6 Закону) [7].

Українські підприємці не використовували «фірмового на­йменування чужого товару» і не відтворювали «зовнішній вигляд чужого виробу», вони здійснювали лише перепродаж зазначеної продукції. Крім того, дії українських підприємців було кваліфіко­вано за ст. ст. 4 та 6 Закону України «Про захист від недобросовіс­ної конкуренції», тобто за спеціальними нормами (сингулярними деліктами), а тому посилання на чесні звичаї (ст. 1 Закону) у цьому випадку взагалі є безпідставним.

Недобросовісна конкуренція у сфері реклами передбачена у ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Зазначимо, що рекламна діяльність регулюється Законом України «Про рекламу», згідно із ст. 1 якого «реклама — це спеціальна ін­формація про осіб чи продукцію, що розповсюджується у будь-якій формі і у будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку» [52]. У ст. 10 Закону України «Про рекламу» дається визначення недобросовісної реклами та відповідальність за недобросовісну рекламу. Так, наприклад, згідно з Законом, недоб­росовісна реклама — це реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи сус­пільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, пе­ребільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження [52].

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист від недоб­росовісної конкуренції», порівняльною рекламою є реклама, що мі­стить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) [7].

Однак формулювання вказаного делікту не витримує ніякої критики. Так, наприклад, ч. 2 ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлює, яке саме порівнян­ня не визнається неправомірним: «Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, робо­ти, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів» [7]; про­те ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист від недобросовісної кон­куренції» доволі невизначено описує правопорушення, причому таким чином, що будь-яке порівняння можна вважати неправомі­рним. Як у такому випадку виробнику прорекламувати свій товар?

З чим його порівняти, щоб оцінити переваги і недоліки? І як бу­ти із принципом пізнання предметів і явищ «Усе пізнається шля­хом порівняння»?

З теоретичної точки зору, цей вид правопорушення можна роз­глядати у двох аспектах:

— індивідуальна порівняльна реклама, що оперує винятково індивідуальними властивостями товарів;

— критична порівняльна реклама, коли висвітлюється товар або послуга конкурента з метою зниження їх репутації в уявленні споживачів.

Проте зазначимо, що порівняльна реклама не буде недобросові­сною, якщо вона здійснюється у відповідь на запити споживачів, але це порівняння повинно обмежуватися рамками, які визначені в запиті, і бути обов'язково вірним, правильним та коректним. І. Ко­валь слушно зазначає, що «порівняльна реклама може бути двох видів:

— позитивна, тобто позитивне посилання на товар іншого суб'єкта господарювання (наприклад, з твердженням, що «свій товар такий же якісний, як і чужий»);

— негативна, тобто негативне посилання на товар конкурен­та (наприклад, з твердженням, що «свій товар кращий, ніж чу­жий») господарювання [53, с. 26].

Автор пропонує перший вид порівняльної реклами розглядати як «форму неправомірного використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання, другий — як дискредитацію» [53, с. 26]. Критикуючи опис правопорушення, передбачений ст. 7 Закону Украї­ни «Про захист від недобросовісної конкуренції», автор пропонує на­ступне формулювання неправомірного порівняння у рекламі: «Непра­вомірним є порівняння у рекламі без дозволу уповноваженої на те особи з товарами або діяльністю іншого суб'єкта господарювання, якщо наведені відомості не підтверджені фактичними даними, не є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування спожива­чів, і це призвело або могло призвести до використання ділової репу­тації цього суб'єкта господарювання» [53, с. 26].

Безперечним є те, що порівняльна реклама може бути і є корис­ною для споживачів, вона дає певну корисну інформацію, але за умови, якщо вона правдива за характером. Така порівняльна рекла­ма допомагає споживачам приймати обґрунтовані рішення при ви­борі та придбанні товарів, вона сприяє популяризації продукції кращої якості. Проте зазначимо, що у чинному законодавстві України немає визначення «корисної інформації».

На нашу думку, такою буде інформація, що відображає характе­рні для певного товару, робіт, послуг, споживчі якості, властивості, що притаманні саме цьому виду товарів, робіт, послуг. Причому це будуть всі характерні якості, властивості, що притаманні саме цьо­му виду товарів.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що реклама повинна бути ще й розумною.

Так, наприклад, по телебаченню тривалий час демонструвалася реклама зубної пасти «Aquafresh», що закінчувалася таким висло­вом: «Ми більше не користуємося зубною пастою, ми користує­мося «Aquafresh». Логічно випливає, що «Aquafresh» — не зубна паста! Таке саме зауваження стосується і рекламного вислову: «Ласуня» — справжнє молоко», виходить, що все інше молоко — несправжне?! причому, це вже невизначена дискредитація інших суб'єктів господарювання, які реалізують молоко.

Зазначимо, що розгляд справ щодо неправомірного використан­ня фірмового найменування та знаків для товарів і послуг у біль­шості випадків потребує експертних висновків спеціалістів з пи­тань промислової власності. Причому для остаточного вирішення питання щодо доведення факту порушення може проводитися опи­тування серед споживачів з метою вирішення питання про те, як споживач сприймає схожість або тотожність у позначеннях товарів конкурентів [15, с. 43].

Наступну групу правопорушень, передбачених Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» складають дії, що спрямовані на створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конку­ренції (глава 3 Закону).

Однією з недобросовісних дій у цій групі правопорушень є дис­кредитація, під якою розуміється поширення у будь-якій формі не­правдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з осо­бою чи діяльністю господарюючого суб'єкта (підприємця), які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації господарюючо­го суб'єкта (ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») [7].

Наведену статтю можна порівняти з §14 німецького Закону «Про недобросовісну конкуренцію», а саме: «Той, хто з метою кон­куренції стверджує чи розповсюджує щодо комерційної діяльності іншої особи, щодо особи власника чи керівника підприємства, що­до товарів чи послуг іншої особи факти, які можуть завдати шкоду комерційній діяльності чи кредитуванню власника, зобов'язується до відшкодування завданих збитків.» [43, с. 26].

В обох наведених статтях йдеться про неправильні відомості, однак у ст. 8 Закону України «Про захист від недобросовісної кон­куренції» це поняття конкретизовано словами «неточні або непов­ні». На нашу думку, відомості можуть бути вірними, але навмисно перекрученими, або завуальованими (повністю або частково). Вка­зана стаття стосується тільки поширення (розповсюдження) непра­вдивих, неточних або неповних відомостей. Але навіть поширення вірної, але негативної інформації щодо будь-якого суб'єкта госпо­дарювання може завдати йому шкоди.

Тобто вірна інформація може мати негативний відтінок, бути перекрученою, прикривати позитивні сторони товару. Такі відомо­сті тільки тоді не будуть недобросовісною конкуренцією якщо осо­ба, що їх розповсюджує, має для цього значні і вагомі підстави. Так, наприклад, підставою для негативних висловлювань про кон­курента може бути той факт, що вони є необхідними як реакція на здійснену перед цим недобросовісну конкуренцію з боку відповід­ного конкурента.

На нашу думку, під дискредитацією суб'єкта господарювання можна розуміти поширення у будь-якій формі неправдивих, неточ­них або неповних, відомостей, а також поширення вірної, але пере­крученої або завуальованої (повністю або частково) інформації, що пов'язана з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання і може завдати шкоди його діловій репутації.

Для визначення зазначеного правопорушення не обов'язково, щоб ці відомості були завідомо неправдиві, неточні або неповні. У цьому випадку, підприємець може помилятися і бути впевненим в їх достовірності, але якщо він не доведе достовірності цих фактів, то дії щодо поширення такої інформації, будуть кваліфіковані як дискредитація господарюючого суб'єкта (підприємця).

Щодо особливостей застосування ст. 8 Закону України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції», то Антимонопольний комі­тет України дав офіційні роз'яснення, в яких, зокрема, зазначаєть­ся, що дискредитацією господарюючого суб'єкта (підприємця) є:

— поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, у яких йдеться зазначення про конкретного господарюючого суб'єкта (підприємця) або декількох конкретних господарюючих суб'єктів (підприємців), діловій репутації якого (яких) завдано або могло бути завдано шкоди;

— поширення неправдивих, неточних або неповних відомостей, у яких хоча і не міститься зазначення конкретного господарюючого суб'єкта (підприємця), але при розгляді справи доведено, що поши­рені відомості пов'язані з особою чи діяльністю конкретного гос­подарюючого суб'єкта (підприємця) або декількох конкретних гос­подарюючих суб'єктів (підприємців) [54, с. 1].

Дискредитація суб'єкта господарювання (підприємця) може бу­ти двох видів — пряма та невизначена. У випадку невизначеної дискредитації заявнику необхідно довести те, що дискредитували саме його, а це досить складно. Суб'єкт господарювання має право вимагати визнання поширених відомостей (неправдивих, неточних, неповних) неправомірними, та заборони їх подальшого розповсю­дження, а також спростування таких відомостей за рахунок поруш­ника.

Правопорушення у вигляді купівлі-продажу товарів, виконання робіт, надання послуг з примусовим асортиментом (ст. 9 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») трапляють­ся у відносинах, які виникають між суб'єктами господарювання у процесі купівлі-продажу товарів або виконання робіт, надання по­слуг. Споживачами можуть бути як юридичні особи (незалежно від форми власності), так і фізичні особи (не підприємці).

В умовах конкуренції споживачі або контрагенти мають альтер­нативу щодо можливості придбання товару. Наміри (або дії) під­приємця щодо продажу товарів (виконання робіт, послуг) з приму­совим асортиментом будуть недоцільними, тому що можуть завдати йому (продавцю) збитків. Наприклад, виробник комп'ю­терного обладнання реалізує свою продукцію лише за умови, що контрагент (покупець) буде додатково купувати у нього канцеляр­ське приладдя. Зрозуміло, що за таких умов контрагент (покупець) знайде собі іншого продавця.

Недобросовісними діями в конкуренції у вигляді схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта (підприємця) (ст. 10 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») є навіть не бойкот, а тільки схилення до бойкоту, незалежно від результатів таких дій. Для застосування зазначеної статті необхідно визначити коло осіб (суб'єктів господарювання) — не менше 3-х, відносини між якими порушуються.

Суб'єктами порушення можуть бути не тільки окремі суб'єкти господарювання, а також групи суб'єктів господарювання (асоціа­ції, корпорації та інші).

Правопорушення у вигляді схилення постачальника до дис­кримінації покупця (замовника) (ст. 11 Закону України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції») відрізняється від попере­днього тим, що передумовою схилення до дискримінації є фактичне існування відносин між двома особами — тим, хто дис­кримінує (застосовує нерівний підхід до іншої особи) та тим, кого дискримінують. Дискримінації не буде у тих випадках, коли суб'єкт господарювання буде мати можливість перейти до іншого договірного партнера, тобто поки буде існувати конкуренція.

Дійсно, в умовах конкуренції суб'єкт господарювання не зо­бов'язаний застосовувати однаковий підхід до своїх договірних партнерів, навпаки, застосування різних підходів може бути навіть необхідним в інтересах конкуренції. Дискримінаційними ж дії ста­ють тільки тоді, коли вони здійснюється колективно, тобто шляхом узгоджених дій. Причому протиправність полягає навіть не у дис­кримінації як такій, а у схиленні до дискримінаційних дій.

Практика розгляду справ Антимонопольним комітетом Украї­ни показує, що бувають ситуації, коли спірні відносини вирішу­ються мирним шляхом (наприклад, шляхом переговорів, домовле­ностей). Прикладом може бути наступна справа. До Антимонопольного комітету України звернувся Державний комі­тет стандартизації, метрології та сертифікації України стосовно заяви закритого акціонерного товариства «Індустріальні та дис- трибуційні системи» (м. Київ) щодо неправомірних дій підприєм­ства «Веста-Ч» (м. Луцьк) та спеціалізованого малого підприємст­ва «Екер» (м. Тернопіль) при виробництві та реалізації міне­ральної води «Збручанська».

Підприємство «Веста-Ч» та спеціалізоване мале підприємство «Екер» протягом декількох місяців використовували при виробни­цтві та реалізації мінеральної води «Збручанська» етикетку, яка за гамою кольорів, дизайном та розташуванням елементів є подібною до етикетки лікувально-столової води «Миргородська» виробницт­ва закритого акціонерного товариства «Миргородський завод міне­ральних вод» (м. Миргород). Використання зазначеної спірної ети­кетки могло призвести до змішування діяльності та продукції підприємства «Веста-Ч» і спеціалізованого малого підприємства «Екер» з діяльністю й продукцією закритого акціонерного товарис­тва «Миргородський завод мінеральних вод».

За результатами вжитих Антимонопольним комітетом України заходів питання щодо припинення використання виробниками мі­неральної води «Збручанська» спірної етикетки було врегульовано шляхом переговорів закритого акціонерного товариства «Індустрі­альні та дистрибуційні системи» з підприємством «Веста-Ч» та спеціалізованим малим підприємством «Екер». Зазначені підприєм­ства зобов'язались не використовувати у господарському обігу при виробництві мінеральної води «Збручанська» спірних етикеток. За­крите акціонерне товариство «Індустріальні та дистрибуційні сис­теми» повідомило Антимонопольний комітет України, що заяву треба вважати відкликаною [33].

При правопорушенні у вигляді схилення господарюючого суб'єкта до розірвання договору з конкурентом (ст. 12 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції») передумо­вою є наявність відносин між трьома особами: двома суб'єктами господарювання, які знаходяться у договірних відносинах один з одним, та третьою особою, яка спонукає одного з них до невико­нання або до неналежного виконання вже укладеного договору. Схилення повинно відбуватися з метою покращення конкуренцій­ного становища того, хто схиляє, або іншого суб'єкта господарю­вання (третьої особи).

За умов ринкової економіки є нормальним переманювання до себе клієнтів завдяки кращій пропозиції. Недобросовісними такі дії стають лише тоді, коли є правова прив'язка підприємця (клієнта) до конкурента, наприклад на підставі договору, а той хто вчиняє пе­реманювання, знає про це. При вчиненні цього виду правопору­шення явно є суб'єктивний елемент — мета. Суб'єкт господарю- вання-порушник діє з корисливою метою, а саме — з метою отримання переваг у конкуренції для власного становища або в ін­тересах третіх осіб.

Правопорушення у вигляді підкупу працівника постачальника, працівника покупця (замовника), передбачені статтями 13 та 14 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», по­дібні за своїм складом. Відмінність лише у визначенні суб'єкта. У першому випадку (ст. 13 Закону) йдеться про працівника постача­льника, у другому (ст. 14 Закону) — про працівника покупця або замовника. Незважаючи на громіздку диспозицію, ці два види пра­вопорушень можна звести до простого формулювання — йдеться про підкуп фізичної особи з тим, щоб схилити її до неналежного виконання або взагалі до невиконання договору між постачальни­ком (або покупцем) та конкурентом постачальника (або покупця), наслідком чого є отримання підприємцем, що здійснює підкуп, за рахунок цього певних переваг у конкуренції.

Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено такий вид правопорушення, як досягнення неправомі­рних переваг у конкуренції. Стаття 15 Закону України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції» тлумачить це як «отримання переваг відносно іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджене рі­шенням державного органу, наділеного відповідною компетенцією» [7]. Тобто, йдеться про дії, які є порушенням іншого нормативного акту. Як такі, вони не є недобросовісною конкуренцією, але якщо їх було здійснено для здобуття переваг у конкуренції щодо конкурен­та, який дотримувався чинного законодавства, то тоді їх слід визна­ти недобросовісною конкуренцією.

На перший погляд, лаконічність опису правопорушення не ви­кликає ніяких питань та сумнівів. Але на практиці при розгляді та­ких справ неправильне застосування положень наведеної статті може призвести до прийняття необгрунтованого рішення.

Тому ми і вважаємо за доцільне ст. 15 Закону України «Про за­хист від недобросовісної конкуренції» уточнити, оскільки чинна редакція дозволяє тлумачити її досить вільно. Довести, що пору­шення інших нормативних актів було здійснено з метою отримання переваг у конкуренції дуже важко, практично неможливо. До того ж незрозуміло, про якого роду «переваги» йдеться, це не уточню­ється в Законі. Пропонуємо викласти ст. 15 у такій редакції: «Дося­гнення суб'єктом господарювання неправомірних переваг у конку­ренції — це здобуття кращого становища, кращих умов реалізації або придбання товарів стосовно конкурентів через порушення норм чинного законодавства України, що підтверджено уповноваженим органом».

При розгляді справ про вчинення правопорушень у вигляді не­правомірного збирання, розкриття та використання комерційної та­ємниці, глава 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у першу чергу необхідно визначити, що являє собою «комерційна таємниця».

Як зазначає В. Я. Коваль, у главі 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» законодавець використовує такі словосполучення, як «відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю» (ст. ст. 16, 18 Закону), «відомості, що відповідно до чинного законодавства України ста­новлять комерційну таємницю» (ст. 17 Закону), «відомості, що ста­новлять відповідно до законодавства України комерційну таємни­цю» (ст. 19 Закону). Проте, як відмічає автор, законодавство України містить лише перелік відомостей, що не можуть становити комерційної таємниці [58, с. 24].

(Для порівняння нагадаємо, що у ст. 30 Закону України «Про підприємства в Україні» (Закон втратив чинність) зазначалося, що це відомості, які пов'язані з виробництвом, технологічною інфор­мацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємст­ва, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам [59].)

На сьогодні визначення комерційної таємниці дано у ст. 505 Цивільного кодексу України, згідно з якою комерційною таємни­цею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в ці­лому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам захо­дів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію [60].

Господарський кодекс України у ст. 162 лише вказує на право­мочності суб'єктів господарювання щодо комерційної таємниці, так суб'єкт господарювання, що є володільцем технічної, організа­ційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв'язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності [13].

Відомості, які не можуть становити комерційну таємницю, ви­значено у Постанові Кабінету Міністрів України № 611 від 9 верес­ня 1993 року Про перелік відомостей, що не становлять комерцій­ної таємниці [61]. Тобто законодавчим критерієм визначення комерційної таємниці можна вважати внесення (або невнесення) Кабінетом Міністрів України відомостей до зазначеного переліку.

Кваліфікуючою ознакою відомостей, що містять комерційну та­ємницю, є можливість завдання матеріальної шкоди підприємству або його діловій репутації. Не обов'язково, щоб розголошення ві­домостей завдало реальної шкоди. Також законодавчо не встанов­лено, яким саме інтересам може бути завдано шкоди. Можна при­пустити, що інтереси підприємства можуть бути порушені внаслідок розголошення цих відомостей, у використанні їх конку­рентами з метою одержання певних переваг над іншими суб'єктами господарювання.

В Законі України «Про захист від недобросовісної конкуренції» заборонено «неправомірне» збирання таких відомостей, якщо це за­вдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання. Термін «неправомірне» є надто широким за змістом, і при застосуванні у деяких випадках це може мати вирішальне значення. Теоретично, відповідно до цього положення, можна припустити, що збирання комерційної інформації може бути правомірним, наприклад, озна­йомлення з дозволу уповноваженої на те особи.

Наприклад, за німецьким законодавством, збирання відомостей визнається неправомірним тільки у тому випадку, якщо воно здійс­нюється «без отримання на це повноважень», а також «із засто­суванням технічних засобів» (копіювальна техніка, фотоапарати, телекамери, пристрої для прослуховування), «через виготовлення точного відображення таємниці» (копії, креслення, передрук, за­пис на магнітну плівку) або «через виїмку предмету, до якого вклю­чено таємницю» [43, с. 40]. Тобто, на нашу думку, ст. 16 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» можна було б уточнити положенням щодо того, яким чином здійснюється збір інформаії та у чому саме полягає протиправність.

Тут варто зазначити, що інформація з обмеженим доступом по­діляється відповідно до Закону України «Про інформацію» на кон­фіденційну та таємну. Конфіденційна інформація — це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окре­мих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов. До таємної інформації, відповідно до ст. 30 Закону України «Про інформацію», належить інформація, що містить відомості, які становлять державну та іншу передбачену законом таємницю, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству та державі [10].

У різних країнах існують різні підходи щодо визначення того, що являє собою конфіденційна комерційна інформація, оскільки є відмінності термінологічного плану — так, у США захищаються окремі торгові таємниці й ноу-хау; у Німеччині — таємниці фір­ми. У законодавстві Російської Федерації, наприклад, використо­вуються одночасно декілька паралельних термінів — службова та­ємниця, комерційна таємниця, ноу-хау, що, на нашу думку, лише ускладнює формування єдиної системи захисту конфіденційної ко­мерційної таємниці [62, с. 25].

Одним з найбільш складних питань правового регулювання від­носин пов'язаних з конфіденційною інформацією, є питання вста­новлення рівноваги публічних та приватних інтересів. З одного бо­ку — суспільство та його громадяни мають право знати про те, що може спричинити їм шкоду, обмежити їх права. З іншого боку — суб'єкти господарювання займаються підприємницькою діяльністю в умовах все більш жорсткої конкуренції, яка може здійснюється недобросовісними методами, тобто частина інформації не повинна розголошуватися.

Дії суб'єктів господарювання які спрямовані на отримання чу­жої конфіденційної інформації, нерідко здійснюються у формі, яка характеризується у законодавстві різних країн як промислове шпи­гунство.

Небезпечність промислового шпигунства почали розуміти в багатьох розвинутих країнах. Так, наприклад, в Японії 100 % компаній застосовують в своїй діяльності різні засоби захисту від іноземних промислових шпигунів, в США — тільки біля 5 % компаній (хоча за даними Ради по розробці науково-технічної політики при Білому домі щорічні втрати бізнесу США з таких причин складають порядку 100 млрд. доларів) [62, с. 29]. Най­більш відомий приклад — формула напою «Coca-Cola», яка вже більше ніж сто десять років охороняється під суворою заборо­ною [62, с. 33].

Зазначимо також, що в законодавстві про захист економічної конкуренції на сьогодні немає визначення промислового шпигунс­тва, не передбачено також відповідальності за його здійснення. За такі дії передбачено лише кримінальну відповідальність — ст. 231 Кримінального кодексу України [63].

На нашу думку, під промисловим шпигунством слід розуміти збір протиправним способом (без згоди власника) за допомогою технічних засобів або без них, відомостей, що відповідно до зако­нодавства України є комерційною таємницею та застосовуються у промисловості (виробництві), якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єкту господарювання.

Заключні положення

1. Законодавство України про захист економічної конкуренції являє собою сукупність нормативних актів, які є правовою осно­вою для регулювання конкурентних відносин в сфері організації і безпосереднього здійснення господарської діяльності та спрямо­вані на підтримку добросовісної конкуренції. Обмежуючи ринко­ву владу суб'єктів господарювання-монополістів, воно не створює системи вільного підприємництва та конкуренції, а лише встанов­лює певні обмеження (або правила поведінки) щодо діяльності суб'єктів господарювання на ринку.

2. За своєю правовою природою законодавство України про за­хист економічної конкуренції можна охарактеризувати як госпо­дарсько-правовий інститут, у якому органічно поєдналися органі­заційні та майнові елементи, що властиві господарському праву в цілому. Тісно пов'язане з регулюванням економічної конкуренції, воно набуло певної автономізації у правовій системі України як комплексна галузь законодавства.

3. Правова природа монополістичних правопорушень, тобто тих, що вчиняються суб'єктами господарювання-монополістами, та правопорушень у вигляді недобросовісної конкуренції, неоднакова. Це окремі, самостійні правові інститути, однак між ними є тіс­ний зв'язок, який проявляється у тому, що як монополістичні пра­вопорушення, так і недобросовісна конкуренція мають місце у сфе­рі регулювання конкуренції (конкурентних відносин), а тому регулювання цих відносин і здійснюється у межах законодавства України про захист економічної конкуренції.

4. Монополістичним правопорушенням будуть дії (або бездіяльність) суб'єкта господарювання, який займає монополь­не (домінуюче) становище на ринку, та які прямо заборонені за­конодавством.

5. Ми пропонуємо класифікувати монополістичні правопору­шення в залежності від видів суб'єктів, які їх вчиняють:

— правопорушення з боку суб'єктів господарювання (підпри­ємств, окремих підприємців, груп підприємств або підприємців) у вигляді зловживання монопольним становищем та обмеження кон­куренції;

— правопорушення з боку органів влади, органів місцевого са­моврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, які дискримінують суб'єктів господарювання.

6. Недобросовісною конкуренцією є протиправні дії, які вчиня­ються у конкурентних відносинах (відносинах змагальності) суб'єктами господарювання і спрямовані на обмеження діяльності окремих суб'єктів господарювання (порушення їх прав та законних інтересів) або отримання певних переваг завдяки чужим досягнен­ням. Недобросовісна конкуренція наносить збитки як суб'єктам го­сподарювання, так і фізичним особам — споживачам.

7. Добросовісною конкуренцією буде правомірна, з дотриман­ням норм чинного законодавства, торгових та інших чесних звичаїв, змагальність суб'єктів господарювання, метою якої є отримання найбільш вигідних умов виробництва та реалізації товарів. Причому дотримується принцип «Дозволено все, крім забороненого законом». На ринку добросовісної конкуренції споживачі мають можливість вільного вибору серед товарів (послуг) і можуть придбавати ті това­ри, які найкращим чином відповідають їх потребам.

8. Причини правопорушень у сфері конкуренції, на нашу дум­ку, обумовлені такими чинниками, як: 1. посилення конкурентної боротьби серед суб'єктів господарювання; 2. ігнорування чесної репутації (оскільки окремі підприємці не планують свою комерцій­ну діяльність на тривалий строк); 3. складність оцінки споживача­ми або суб'єктами господарювання окремих рекламних пропозицій, відсутність повної інформації про товари або послуги.

9. Корисною інформацією, на нашу думку, буде повна інфор­мація, що відображає характерні для певного виду товарів, робіт та послуг, споживчі якості, властивості, що притаманні саме цьому виду товарів, робіт, послуг.

12. В Законі України «Про захист від недобросовісної конкуре­нції» було б доцільно закріпити визначення промислового шпигун­ства наприклад, таким чином: «Промисловим шпигунством є збір протиправними способами (без згоди власника) за допомогою тех­нічних засобів або без них, відомостей, які відповідно до законодав­ства України є комерційною таємницею та застосовуються у промисловості (виробництві), якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб 'єкту господарювання».

Основні наукові результати розділу опубліковані автором в працях [28, 38, 64, 65].