§ 1.4. Джерела (форми) міжнародногоприватного права

Поняття та загальна характеристика джерел міжнародногоприватного права. Під джерелами (формами) права[1] слід розу-міти видані від імені держави або визнані державою офіційно-документальні форми вираження та закріплення норм права, які на-дають їм юридичного, загальнообов'язкового значення [10, С. 334][2].

Зміст міжнародного приватного права визначається системоюйого джерел. Визнання того чи іншого джерела права елементомсистеми права залежить більшою мірою від того, до якого різновидуправових систем тяжіє національна правова система[3]. Але навіть вкраїнах, які входять до однієї правової системи, існує різниця щодоокремих видів джерел права.

Немає єдності в цьому питанні і в науці міжнародного приватно-го права. Одні вчені розрізняють чотири види джерел міжнародногоприватного права: (1) внутрішнє, тобто національне законодавстводержави, (2) судову та арбітражну практику, (3) міжнародні догово-ри, (4) міжнародні та торговельні звичаї [11, С. 10]. Окремі авториназивають три види, об'єднуючи внутрішнє законодавство і судовута арбітражну практику єдиним терміном - внутрідержавне законо-давство [12, С. 29]. Розрізняють також п'ять видів джерел міжнарод-ного приватного права: (1) внутрішнє законодавство; (2) міжнарод-ні договори (угоди); (3) правовий звичай; (4) правовий прецедент;(5) правову доктрину [13, С. 18].

Водночас ні у кого не викликає сумніву, що головна специфічнариса, яка притаманна джерелам саме міжнародного приватного пра-ва, - подвійність або, як ще її називають, дуалізм [5, С. 41]. З одногобоку, це міжнародні договори та міжнародні та торговельні звичаїяк результат міжнародного рівня регулювання відносин, з іншого -внутрішнє законодавство в широкому розумінні, яке держава визнаєяк результат правового регулювання на національному рівні. Але,як слушно зазначає М. М. Богуславський, подвійність джерел неозначає поділ міжнародного приватного права на дві частини, томущо предметом регулювання є одні й ті самі відносини - цивільно-правові відносини міжнародного характеру [14, С. 46], суб'єктамияких є фізичні та юридичні особи.

Водночас відмічається й певна узгодженість міжнародного тавнутрішнього (національного) регулювання [15, С. 17]. Вона до-сягається завдяки наявності механізму так званої трансформаціїміжнародно-правової норми. Під трансформацією розуміється пе-ретворення міжнародно-правової норми на норму національногозаконодавства.

Специфіка вбачається і в тому, що міжнародне-правове регу-лювання (угоди та звичаї) все з більшою упевненістю витискаєвнутрішнє[13, С. 18].

(1) Внутрішнє (національне) законодавство як джерело між-народного приватного права. Більшість фахівців визнають джере-лом права в Україні лише нормативно-правовий акт. Нормативно-правові акти, яки містять норми міжнародного приватного права,можна класифікувати за різними критеріями.

Залежно від їхньої юридичної сили:

Конституція України;

закони;

підзаконні акти.

Залежно від обсягу регулювання міжнародних приватних від-носин:

спеціальні закони;

закони, які містять окремі норми або групу норм, що присвяченіправовідносинам з іноземним елементом;

спеціальні підзаконні акти;

підзаконні акти, які містять окремі норми або групу норм, щоприсвячені правовідносинам з іноземним елементом.

(1) Конституція в Україні, як і в більшості країн світу, є осно-вним джерелом права взагалі, у тому числі і в міжнародному при-ватному праві. Окремі її положення мають першорядне значеннядля міжнародного приватного права, адже Конституція України всистемі джерел права має найвищу юридичну силу та визнає прин-цип верховенства права, а її норми є нормами прямої дії (ст. 8 Кон-ституції).

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україніна законних підставах, користуються тими самими правами і сво-бодами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України.Водночас Конституцією, законами чи міжнародними договорамиУкраїни можуть встановлюватися окремі винятки (ст. 26 Консти-туції України). Причому статус іноземців та осіб без громадянстваможе визначатися винятково законами України (ст. 92 Конститу-ції). Тобто, за загальним правилом іноземці, а також особи без гро-мадянства мають ті самі права, свободи та обов'язки, що передбаченідля громадян України в розділі II «Права, свободи та обов'язки лю-дини i громадянина»). Іноземцям та особам без громадянства можебути надано в Україні притулок у порядку, встановленому законом.

Такий обсяг та зміст прав, свобод та обов'язків свідчить про за-кріплення національного режиму для іноземців та осіб без грома-дянства. Слушною та обґрунтованою є думка щодо закріплення по-ряд із загальними приписами про надання національного режимунорми про можливість уряду встановлювати адекватні обмеження(реторсії) щодо прав громадян і юридичних осіб тих держав, у якихіснують спеціальні обмеження прав громадян і юридичних осібУкраїни»[16, С. 15].

Своїм громадянам, які перебувають за її межами, Україна гаран-тує піклування та захист (ч. 3 ст. 25 Конституції).

Конституційні норми права є підґрунтям подальшого більш де-тального регулювання міжнародно-приватного відносин в законах іпідзаконних нормативно-правових актах.

Серед спеціальних законів головним джерелом міжнародногоприватного права слід визнати Закон України «Про міжнароднеприватне право» від 23 червня 2005 року, який створювався з ура-хуванням останніх кодифікацій міжнародного приватного права всхідних країнах. Він набув чинності з 1 вересня 2005 року[4]. В ньомумістяться загальні поняття (зворотне відсилання, правова кваліфі-кація, автономія волі, взаємність тощо), а також колізійні норми,які визначають право, що підлягає застосуванню щодо статусу осіб,форми та змісту правочинів, речових прав, зобов'язального права,сімейних, спадкових, трудових, процесуальних та інших відносин.

Крім спеціального закону повністю присвячені регулюванню між-народних приватних відносин також закони України «Про правовийстатус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.1994р.[17], «Проімміграцію» від 07.06.2001 р. [18], «Про біженців» від 21.06.2001 р.

,           «Про правовий статус закордонних українців» від 04.03.2004 р.

та ін. В економічній сфері спеціальними є закони України «Прорежим іноземного інвестування» від 19.03.1996 р. [21], «Про зовніш-ньекономічну діяльність» від 16.04.1991 р. [22] тощо.

Крім того, матеріально-правові норми міжнародного при-ватного права містяться також в ЦК України [23] і в низці іншихнормативно-правових актів. ЦК України визнає учасниками цивіль-них правовідносин не тільки іноземців і осіб без громадянства, але йіноземні держави (ст. 2 Кодексу), закріплює за іноземцями, особамибез громадянства, іноземнимі юридичними особами право приватноївл