§ 1.5. Вибір та застосування іноземного права

Застосування іноземного права, на яке посилається колізійнанорма, є складним процесом.

Правозастосування іноземних норм відбувається після встанов-лення змісту норми іноземного права та його ідентифікації із фак-тичними обставинами, в яких така норма повинна бути застосована.Цей процес отримав назву тлумачення правової норми.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про міжнародне при-ватне право» [65], при застосуванні права іноземної держави, судчи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційнимтлумаченням, практикою застосування та доктриною у відповіднійіноземній державі. Для встановлення змісту норм права іноземноїдержави суд чи інший орган може звернутися до Міністерства юс-тиції України чи інших компетентних органів та установ в Українічи за кордоном або залучити експертів. Крім того, особи, які берутьучасть у справі, мають право подавати документи, що підтверджу-ють зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаютьсяв обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприя-ти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Якщо жзміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановле-ний, незважаючи на вжиття усіх вказаних вище заходів, то до право-відносин застосовується право України.

Складовою частиною тлумачення є правова кваліфікація. Право-ву кваліфікацію стаття 1 Закону України «Про міжнародне приват-не право» розкриває як визначення права, що підлягає застосуваннюдо правовідносин з іноземним елементом. Цей процес ще називають«первинною кваліфікацією». Під час визначення права, що підлягаєзастосуванню, виникають такі проблеми, як обхід закону, зворотневідсилання, тощо. Процес визначення права, що підлягає застосу-ванню, може ускладнюватися наявністю в державі кількох правовихсистем. Стаття 15 Закону України «Про міжнародне приватне пра-во» визначає, що у разі якщо підлягає застосуванню право держави,у якій діє кілька територіальних або інших правових систем, належнаправова система визначається відповідно до права цієї держави. Завідсутності відповідних правових норм застосовуються норми тієїправової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Після вибору права, яке підлягає застосуванню, відбувається«вторинна кваліфікація», яка передбачає застосування норм обра-ного правопорядку, встановлення його змісту, а також визначенняобмежень застосування іноземного права.

Кваліфікація колізійної норми складається з двох частин: ква-ліфікації понять обсягу колізійної норми (позовна давність, формазаповіту тощо), та кваліфікації понять, що складають прив'язку ко-лізійної норми (місце укладення угоди, місце вчинення правочинутощо). «Конфлікт кваліфікації» виникає у випадку різного визна-чення тих самих понять у різних правових системах [1, c. 50].

Доктриною міжнародного приватного права розроблено три спо-соби кваліфікації: за законом суду; за іноземним правом, на який по-силається колізійна норма; за принципом «автономної кваліфікації».

Кваліфікація за законом суду означає, що суд, застосовуючиколізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, якийвони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезна-ходження суду. Такий спосіб кваліфікації як основний закріпленийв статті 7 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Але частина 2 цієї статті визначає, що якщо норми і поняття, щопотребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відо-мі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначенішляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфіка-ції також враховується право іноземної держави. Тобто, українськезаконодавство допускає кваліфікацію за іноземним законом.

Третім способом кваліфікації є так звана «автономна кваліфіка-ція», відповідно до якої суд, розглядаючи спір з «іноземним елемен-том», повинен провести кваліфікацію понять норми права не череззвернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі за-гальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльномуюридичному аналізу законодавства окремих держав. Кваліфікаціяповинна бути «автономною», «наддержавною», тобто вільною відбудь-якої конкретної системи права [1, С. 53].

Одним із основних етапів застосування іноземного права є ви-значення можливості його дії в Україні з урахуванням правил, якіотримали назву «застереження про публічний порядок». Стаття12 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає,що норма права іноземної держави не застосовується у випадках,якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних зосновним правопорядком (публічним порядком) України. У такихвипадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок зправовідносинами, а якщо таке право визначити або застосуватинеможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванніправа іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінностіправової, політичної або економічної системи відповідної іноземноїдержави від правової, політичної або економічної системи України.

Отже, застереження про публічний порядок можна визначитияк заборона застосування норм іноземного права, які не сумісні зосновним правопорядком (публічним порядком) України.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідокйого несумісності з нормами моралі та «добрим звичаям» викорис-товувалося ще у XIV сторіччі. Загальна концепція «публічного по-рядку» вперше склалась у французькому праві.

На сьогодні доктрина міжнародного приватного права розглядаєдва види застереження про публічний порядок: позитивне та нега-тивне застереження. Концепція позитивного застереження про пу-блічний порядок заснована на матеріально-правових нормах націо-нальної правової системи, відповідно до яких, виходячи із важливостіпевних правовідносин для забезпечення захисту суспільних інтересів,такі правові норми застосовуються завжди, незалежно від відсиланнядо норм іноземного права. Тобто іноземний закон не застосовується,оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичнінорми особливо важливими, принциповими. Останні й використо-вуються для регулювання правовідносин незалежно від можливоговідсилання до іноземного закону. Позитивне застереження розгля-дається у двох варіантах - французькому та італійському, які черезнаявність ряду схожих рис розглядаються в межах єдиної концепції.Концепція негативного застереження про публічний порядок вихо-дить із того, що неможливість застосування норм іноземного правазаснована на властивостях самої норми. Негативне застереження пропублічний порядок на сьогодні набуло значного поширення в зако-нодавстві більшості держав. Хоча вважається, що більш зручним єзастосування позитивного застереження, оскільки негативне застере-ження не має чіткого визначення і засноване за категорії «публічнийпорядок», яка не має чіткого змісту [1, С. 58].

Слід зазначити, що відмова в застосуванні іноземного права неможе ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної абоекономічної системи іноземної держави від правової, політичної абоекономічної системи України. Тобто під час застосування застере-ження про публічний порядок аналізу підлягає не іноземна правовасистема загалом, а та її норма, що підлягає застосуванню.

Застереження про публічний порядок застосовується в сімейно-му праві, цивільному та господарському процесі.

Під час правової кваліфікації може виникнути проблема, що вдоктрині отримала назву «зворотне відсилання та відсилання дозакону третьої держави». Її суть полягає в відсиланні колізійноїнорми законодавства однієї держави до закону іншої держави. Прицьому закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чер-гою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішенняспору залучається правова система третьої держави, то мова йде провідсилання до закону третьої держави. Вказана проблема впершевиникла в судовій практиці в XIX сторіччі і отримала назву «справаФорго» (1878 рік). Суть справи полягала в тому, що баварський під-даний Форго, позашлюбно народжений, постійно проживав у Фран-ції, і з точки зору французького закону не вважався таким, що набувдоміцилію у Франції. Після своєї смерті він залишив у французь-ких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За закономна отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форгопо бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускалоспадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький проку-рор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватисяфранцузький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дити-ни не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпоря-дження Французької держави. Виникло питання: який закон щодоспадкування — французький чи баварський повинен застосуватисуд Франції. За французьким колізійним правом питання про спад-кування рухомого майна обговорюється за законом «доміцилію по-ходження». Тобто спостерігається відсилання французького законудо баварського права. Останнє містило колізійне правило, за якимспадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичногодоміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної нормислід розуміти як відсилання до баварського права загалом, то необ-хідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилаладо французького права. Французький касаційний суд прийняв зво-ротне відсилання [5, С. 139-140]. Ця справа стала хрестоматійноюі вважається підставою для подальшого дослідження проблеми вдоктрині міжнародного приватного права. Відтоді питання зворот-ного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині.Стаття 9 Закону України «Про міжнародне приватне право» визна-чає, що будь-яке відсилання до права іноземної держави має роз-глядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулюєвідповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізій-них норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що сто-суються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотневідсилання до права України приймається.

Обхід закону в міжнародному приватному праві означає вчи-нення сторонами правовідносин дій, які свідомо спрямовані на штуч-не визначення права, яке підлягає застосуванню до правовідносин зметою найбільш «поблажливого» регулювання правовідносин. За-стосування обходу закону можливо тільки щодо імперативних при-писів, можливість використання принципу автономії волі виключаєвизнання дій щодо обрання права як обхід закону. Стаття 10 ЗаконуУкраїни «Про міжнародне приватне право» визначає, що правочинта інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на під-порядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначаєтьсязгідно із законодавством України, в обхід його положень, є нікчем-ними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуваннювідповідно до норм законодавства України.

Слід зазначити, що в літературі існують різні точки зору щодонаслідків обходу закону. Так, О. Р. Кібенко вважає, що вказані в за-конодавстві України наслідки обходу закону суперечать загальнимпринципам правового регулювання, які склалися в міжнародномуприватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу зако-ну, переведення його у статус протиправного суперечить самомузмісту цього поняття - обхід закону є легальним ухиленням від йогодії, а не його порушенням [66, С. 45].

Взаємність означає надання особам іноземної держави певнихправ чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особивласної держави користуватимуться аналогічними правами в ційіноземній державі. Взаємність в науці міжнародного приватногоправа поділяється на види за різними критеріями. За критеріємправової природи взаємність буває матеріально-правовою (власнематеріальною та формальною); процесуальною; колізійною. За кри-терієм походження взаємність може бути договірною та легальною[67, С. 19]. Стаття 11 Закону України «Про міжнародне приватнеправо» визначає, що суд чи інший орган застосовує право іноземноїдержави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іно-земній державі до подібних правовідносин право України, крім ви-падків, якщо застосування права іноземної держави на засадах вза-ємності передбачене законом України або міжнародним договоромУкраїни. Якщо застосування права іноземної держави залежить відвзаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

ГЛАВА 2. СУБ'ЄКТИ МІЖНАРОДНОГОПРИВАТНОГО ПРАВА