14.3. Керівництво для складання міжнародних договорівміж сторонами, що об'єднуються для здійсненняконкретного проекту

магниевый скраб beletage

Це Керівництво розроблено ЄЕК ООН (№ 131).

Внаслідок розвитку стосунків у галузі як промисловості, так і експлуатаціїприродних ресурсів виник ряд нових видів міжнародних договірних стосунків, середяких важливу роль відіграють об'єднання підприємств з метою здійснення конкрет-них проектів, і цей вигляд стосунків буде, ймовірно, розвиватися й надалі. Створенняподібних об'єднань уявляється необхідним, оскільки йдеться про проекти, що по-требують або технології, яка передбачає різну спеціалізацію, або великих капітало-вкладень, або того й іншого. Навіть дуже велика багатонаціональна компанія можеопинитися в становищі, при якому вона вимушена вдатися до додаткової технічноїі фінансової допомоги. Розміри капіталовкладень, що залучаються до здійсненнявеликих міжнародних проектів, такі, що це спонукало зацікавлені підприємства абогрупи підприємств об'єднувати свої ресурси і ділити ризики. Складність і різнома-нітність проблем, пов'язаних з внутрішньою організацією об'єднань, які відповідалиб переліченим вище потребам, не дають змоги передбачити щодо їх діяльності роз-робки одноманітних типових угод. Крім того, було визнано доцільним для полегшен-ня підготовки міжнародних угод, що укладаються між сторонами, які об'єднуютьсядля здійснення конкретних договорів, передбачити таку форму керівництва, яка булаб свого роду пам'яткою, що містить перелік різних договірних прийомів, які можнабуло б використовувати, і вказувала б на питання, які можуть виникнути у зв'язку зцими прийомами, і на ті наслідки, до яких може привести їхнє вживання. Саме цейметод використовувався при розробці Керівництва зі складання договорів на спо-рудження великих промислових об'єктів, а також Керівництва, присвяченого між-народним договорам про промислове співробітництво. Міркування, які спонукалиавторів цих двох керівництв прийняти таку форму, справедливі також і для угод прооб'єднання з метою здійснення конкретних проектів — об'єднаннях, важливість якихяк для будівництва підприємств за кордоном, так і для міжнародних договорів пропромислову співпрацю була підкреслена в двох згаданих вище Керівництвах.

У цілому ряді випадків членами об'єднання є підприємства, що володіють особ-ливим технічним досвідом і (або) великими фінансовими коштами. До них можутьприєднуватися інші підприємства на основі субпідрядних договорів, укладених са-мим об'єднанням або одним з його членів за дорученням об'єднання. Ці два спосо-би об'єднання різних технічних і фінансових ресурсів, а саме: створення об'єднаньі укладання субпідрядних, договорів — трапляються в сучасній практиці і, як пра-вило, доповнюють один одного залежно від технічних, географічних, економічних іфінансових умов, що існують у кожному конкретному випадку. Технічна складність ірозміри проекту є одними з найважливіших чинників, які визначають вибір способу,а також підприємств, що беруть участь як члени об'єднань або на основі субпідряд-ного договору. Міжнародні проекти, пов'язані з використанням великих фінансовихкоштів, здійснюються тепер підприємствами з відповідними фінансовими і техніч-ними ресурсами. Це не означає, що дрібні і середні підприємства не можуть з корис-тю брати участь у будь-якому проекті як члени об'єднання. Яким би не був розмірпідприємства, украй важливо, аби воно не бралося за завдання, що перевищує йогофінансові і технічні можливості.

Участь дрібних і середніх підприємств у таких міжнародних проектах може бутизабезпечена за ініціативою підприємств, що усвідомлюють необхідність об'єднаннясвоїх зусиль, щоб з користю для справи брати участь у здійсненні великих промисло-вих проектів. Проектні організації або навіть державні чи напівдержавні органи, яківиступали б як ініціатори створення об'єднань, що включають ряд дрібних і середніхпідприємств, могли б досить ефективно сприяти розширенню участі цих підприємству міжнародних об'єднаннях. Ряд прикладів подібної еволюції можна знайти в деякихєвропейських країнах, і не виключено, що ця еволюція може ще більше вплинути нарозвиток міжнародних промислових зв'язків.

При заснуванні об'єднань для здійснення конкретного проекту, можливо, буденеобхідно враховувати так званий елемент «місцевої інтеграції», тобто необхідністьабо включення в об'єднання, або використання як субпідрядник підприємства країни,де проводиться даний проект. Можливо також, що деякі роботи в рамках загальногопроекту виконуватимуться самим замовником, і це положення вплине як на угоду,яка укладена з метою створення об'єднання, так і на договори між об'єднаннями і за-мовником. Якщо одна або декілька ситуацій, які були тільки що описані, виникнуть уході здійснення конкретного проекту, необхідно, щоб умови, за яких елементи місце-вої інтеграції використовуються учасниками договору, були чітко визначені як у дого-ворі між об'єднанням і замовником, так і в угоді або в угодах між членами об'єднання.

За загальним правилом, у цьому Керівництві враховуватиметься той вплив,який договірні стосунки об'єднання із замовником впливають на характер внутріш-ніх стосунків між організаціями і підприємствами, що беруть участь в об'єднанні.

Керівництво стосується насамперед об'єднань, заснованих підприємствами зрізних країн. Воно одноковою мірою застосовне до об'єднань підприємств однієї йтієї ж країни з метою здійснення конкретних проектів за кордоном.

Об'єднання, про які йдеться, можуть мати найрізноманітніші юридичні фор-ми. Зокрема, необхідно проводити відмінності між трьома видами об'єднань, а саме:між об'єднаннями, що створюються на чисто договірній основі; об'єднаннями, щостворюються у формі товариств, що не є юридичними особами; і об'єднаннями, щостворюються у формі компаній, що є юридичними особами. Причому останній ви-гляд об'єднань буде розглянутий у Керівництві лише настільки, наскільки виникнутьпитання, що виходять за межі класичних проблем загального права компаній. Крімтого, потрібно проводити відмінність між ситуаціями, в яких договори із замовни-ком є результатом відповіді на оферту, і ситуаціями, коли ці договори поміщені завзаємною угодою після переговорів. Тому в різних частинах Керівництва необхідновраховувати (коли потрібно) можливість відмінності по тому або іншому пункту міжцими категоріями об'єднань. Крім того, в разі товариств (компаній) можливо такожукладання окремих угод, що регулюють відносини між членами об'єднання.

2. Попередні угоди

На практиці заснуванню об'єднання найчастіше передує укладення поперед-нього договору або угод між зацікавленими підприємствами. Ці попередні угоди мо-жуть бути укладені виключно для підготовки оферт, але трапляється, що попередніугоди вже містять практично все або більшість статей, які будуть потім включені востаточну угоду про об'єднання в разі, якщо оферта акцептуватиметься. Інколи по-передня угода полягає просто у формі «протоколу про наміри» (див. п. 15). Залежновід наявності або відсутності попередніх угод, а також від вибраного учасниками спо-собу об'єднання, положення, що підлягають включенню в засновницький документабо документи об'єднання, мають бути складені різним чином.

Якщо підприємства вважають за краще укладати попередні угоди (яка б небула їхня форма), то необхідно приділяти особливу увагу їхньому складанню, щобу момент остаточного створення об'єднання максимально полегшити перетворенняпопередніх угод в остаточні. Коли йдеться про торги, оголошених можливим замов-ником, то зацікавлене підприємство або підприємства, які вважають, що вони неможуть самі відповісти на цю пропозицію і які бажають створити об'єднання з цієюметою, повинні вибирати собі партнерів для такого об'єднання. Цей вибір визна-чатиметься декількома чинниками. Стосунки, що вже існують між деякими підпри-ємствами, поза сумнівом, відіграватимуть роль у цьому виборі. Також братиметьсядо уваги спеціалізація підприємств. Коли підприємства, що передбачають створитиоб'єднання з метою прийняти пропозицію і здійснити потім цю операцію, належатьдо різних країн, потрібно також брати до уваги податкові і правові режими різнихкраїн, де знаходяться підприємства. Податковий аспект взаємин між можливимичленами об'єднання може бути врахований вже в момент укладання попередньогодоговору з метою виявлення правової форми, яку згодом прийме об'єднання. Цепитання має бути розглянуте, якщо укладання договору обумовлене прийняттямоферти. Необхідно також визначити спосіб представництва об'єднання при вру-ченні оферти. Роль ведучого переговори може виконувати одне з підприємств, щобрало участь у підготовці оферти, яке буде вибрано головним. У попередній уго-ді повинно бути ясно вказано, що вибране головне підприємство не повинне братижодних зобов'язань щодо замовника, які були б несприятливими для інших під-приємств, що мають намір брати участь в об'єднанні в разі прийняття оферти. Згід-но іншій формулі, може передбачатися, що представника головного підприємствасупроводжують представники інших підприємств, що беруть участь у попереднійугоді. Переговори можуть бути організовані й інакше, наприклад шляхом створенняпаритетної комісії, в якій представлено кожне підприємство, що бажає увійти дооб'єднання.

Підготовка оферти повинна досить детально регламентуватися в попереднійугоді. Зокрема, потрібно уточнити: функції, які виконуватиме кожен з учасників роз-робки оферти в рамках виконання договору в разі, якщо оферта буде прийнята замов-ником; винагорода кожного з учасників, а за необхідності — способи перегляду цін,які учасники розробки оферти висунуть як умови їх прийняття; участь у фінансуван-ні досліджень з розробки оферти; відповідальність, яку кожен з учасників згоден не-сти за роботи, що доручаються йому, а також участь у відповідальності за види робіт,які не будуть йому доручені, наприклад, загальні роботи або роботи, покладені наінших можливих учасників. Потім необхідно, щоб учасники попередньої угоди виз-начили термін, протягом якого вони мають намір підтримувати оферту, і обговорити,що слід зробити, якщо запропоновані терміни відрізнятимуться один від одного.

Інше питання, що виникає перед підприємствами, які складають попереднюугоду про створення об'єднання, стосується гарантій, які можуть зажадатися замов-ником у момент представлення оферти в разі підряду. Коли пропозиції про офертинадходять від державних організацій, вони часто передбачають встановлення гаран-тій з боку банку, страхової компанії або іншої організації, що займається подібногороду операціями з метою гарантувати зобов'язання зберегти оферту в силі протягомпевного терміну і надати обіцяні послуги в разі прийняття оферти. В деяких випад-ках потрібна безумовна гарантія, коли гарант повинен виплатити на першу вимогуособі, що зробила пропозицію про оферту. Проблема гарантій відіграє в цій галузідуже велику роль у відносинах між сторонами вже на етапі попередніх угод. Томуважливо, щоб учасники цієї угоди визначили наслідки встановлюваних гарантій дляїхніх взаємин, а також порядок розподілу із сум гарантій. Найпростіше рішення сто-сується розподілу між учасниками попередньої угоди фінансових витрат на встанов-лення гарантій, а також сум, пов'язаних з можливими розрахунками за гарантією (якумовною, так і безумовною), пропорційно вартості послуг кожного з них. Оферент,який надає оферту, може запропонувати ряд застережень до специфікації, складеноїособою, що зробила пропозицію про оферту, не отримавши ясно вираженої згоди відостанньої. Це може спричинити ряд труднощів, оскільки відсутня впевненість у тому,що такі застереження вважатимуться дійсними.

Якщо оферта об'єднання не приймається або переговори між об'єднанням іможливим замовником не наводять до позитивних результатів, то об'єднання розпус-кається. Принципи, які регулюють цей розпуск, повинні встановлюватися в попередніхугодах. У цьому випадку в учасників є широкий вибір рішень. Можна передбачити, щоза кожним з учасників, що перейняли на себе ризики, пов'язані з участю в розробціоферти, залишаються ті витрати, які він фактично зазнав у зв'язку з дослідженнями.Деяким удосконаленням цього рішення є розподіл між усіма учасниками загальнихвитрат, які могли б бути понесені в ході переговорів, пропорційно частці участі кож-ного з них. Залежно від обставин можуть існувати й інші способи розпуску тимчасо-вого об'єднання, що передбачають, наприклад, якщо це виправдано через економічні іфінансові обставини, пов'язані з операцією, що проектувалася, віднесення значнішоїчастини витрат на рахунок підприємства, що стало ініціатором створення об'єднання.Нарешті, може статися, що деякі з учасників розробки оферти, яка не дала позитивнихрезультатів, залишаються компаньйонами, маючи на увазі здійснення подібної опе-рації щодо іншого замовника, що може мати наслідком узяття цими підприємствамипопередніх витрат на себе з метою проведення інших операцій. У всіх випадках пов-ної ліквідації об'єднання повинно бути ясно вказано, що підприємства залишаютьсявільними для участі в інших пропозиціях або офертах того самого типу, в будь-якомуоб'єднанні і в будь-якій формі. Усі вищеперелічені способи є лише прикладами, і вкожному конкретному випадку слід враховувати характер і зміст попередніх угод, зодного боку, і технічне та фінансове становище підприємств, що уклали їх, — з іншого.

Якщо оферта тимчасового об'єднання прийнята і приводить до укладання до-говору між об'єднанням і замовником, попередні угоди можуть бути перетворені наостаточні. Якщо мало місце укладання попереднього договору (як це буває на прак-тиці) при укладанні договору, то ця попередня угода автоматично стає остаточною,як тільки договір набирає чинності. Це не виключає внесення до остаточної угодидодаткових положень, які не могли бути передбачені до підписання договору із за-мовником. Може, крім того, виявитися, що умови специфікацій до пропозиції прооферту змінилися в ході переговорів, які передували укладанню договору із замовни-ком, причому таке положення може виникнути, коли замість оферти проведено міжсторонами переговори про договір. У цьому випадку деякі положення попередніхугод — навіть ті з них, в яких міститься умова, яка передбачає, що в разі укладання до-говору із замовником вони автоматично стають остаточними угодами, — мають бутизмінені у разі потреби їх узгодження з остаточним текстом договору. Більше того,було б важко зобов'язати того або іншого члена попереднього об'єднанні продовжитисвою участь в остаточному об'єднанні, якщо в первинні специфікації замовника ма-ють бути внесені зміни, які даний конкретний член об'єднання не міг би прийняти.У подібному випадку виникає питання про те, чи може учасник попередньої угодивідмовитися від участі в остаточному об'єднанні, посилаючись, зокрема, на зміну пер-винних договірних умов, передбачених спочатку; якщо допустити таку можливість,то слід уточнити фінансові наслідки, що стосуються витрат, понесених даним учас-ником при підготовці оферти.

Рішення, яке потрібно застосовувати щодо цієї проблеми, а також проблем,що випливають з факту вибуття члена об'єднання, повинне варіюватися залежно відзобов'язань, узятих відповідно до попередніх угод. Як приклад, можна привести такірішення, які трапляються на практиці:

а)         В угоді передбачається можливість відмови від участі в об'єднанні за деякихобставин (наприклад, у разі зміни умов у пропозиції про оферти замовника) і ре-гулюються фінансові наслідки відмови від участі, що стосуються, зокрема, витрат,понесених вибуваючим членом, що розглядається в підпункті «в», і відшкодуваннязбитку, якого зазнали інші члени. Одним з можливих рішень могло б стати відшкоду-вання збитку вибуваючим членом лише в тому випадку, якщо його відмова від участіне була мотивована вищезгаданими обставинами. Будь-яке відшкодування могло ббути гарантоване коштами, що депонують члени один у одного. (Розмір цього від-шкодування може знижуватися в тих випадках, коли підготовчі роботи, проведенівибуваючим членом, приносять користь об'єднанню в його подальшій роботі і в здій-сненні проекту).

б)         Угода передбачає можливість відмови того або іншого члена від участі, якщозамовник заперечує проти його участі в об'єднанні і регулює фінансові наслідки ви-ходу.

в)         В угоді передбачається вживання принципу «прийнятих ризиків», відповіднодо якого у разі, коли за колективною або індивідуальною офертою не виникає жод-них дій, учасники, що зробили оферту, несуть кожен в своїй галузі витрати, які вонипонесли при підготовці оферти. Таке рішення могло б застосовуватися тоді, коли за-мовник погоджується укласти договір з об'єднанням лише на тій умові, що той абоінший член попереднього об'єднання не входить в склад остаточною об'єднання.

Можна передбачити, що попередня угода набуде форми протоколу про намі-ри — документа, що окреслює основну лінію, якою учасники мають намір слідувати впереговорах про укладання договорів з можливими замовниками або про укладанняугод один з одним (але з урахуванням того, що це поняття різне в окремих системахнаціонального права, і, як це часто трапляється, тлумачиться неоднаково різнимисторонами договору). У такій ситуації невизначеність, що існує відносно поняття до-кументів, які іменуються «протоколами про наміри», повинна спонукати учасниківпроявляти ще більшу обережність і чітко вказувати рамки своїх зобов'язань.

У разі прийняття оферти попереднього об'єднання необхідно передбачати,яким чином остаточно розподілятимуться витрати, понесені кожним з учасників припідготовці оферти, за умови, що всі вони беруть участь згодом в остаточній угоді прооб'єднання. У цьому випадку можна передбачити декілька рішень. Витрати можутьбути залишені в кожного з членів об'єднання як елемент собівартості. Вони можутьтакож бути включені до загальних витрат об'єднання, створеного для здійсненняпроекту. В обох випадках необхідно обумовлювати ті витрати, які через вищевикла-дене підлягають відшкодуванню учасникам попередньої угоди, що не беруть участі востаточній угоді.

Крім того, потрібно, щоб на етапі попередніх угод сторони передбачали поло-ження, що стосуються зобов'язань учасників підготовки оферти не конкурувати одинз одним щодо її представлення, що фактично означає зобов'язання не представлятипропозицій самостійно або в рамках іншого об'єднання відносно того самого проек-ту. Хоча це рішення може розглядатися як відповідне загальному принципу права,корисно для виключення всякої двозначності ясно формулювати його в попереднійугоді, завжди враховуючи при цьому антитрестове законодавство.

У цьому сенсі було б корисно згадати в попередній угоді зобов'язання членівоб'єднання про непередавання третім особам промислових і комерційних секретів,що містяться в пропозиціях, представлених іншими членами об'єднання, а також проневикористовування цих секретів за межами об'єднання.

З інших питань, які було б корисно регламентувати в попередніх угодах навипадок прийняття оферти об'єднання, можна згадати ті, що стосуються точногорозподілу функцій між партнерами, фінансування, страхування і розподілу відпові-дальності всередині об'єднання, причому всі вони можуть стати об'єктом змін черезконкретні умови договору, укладеного із замовником. У попередніх угодах може бутитакож розглянута і проблема врегулювання суперечок, проте залежно від обставин невиключається, що вона може регулюватися по-різному в попередніх і остаточних уго-дах про об'єднання (див. далі розділ 15). Більше того, в попередній угоді мають бутивідбиті (причому дуже чітко) правові і фінансові наслідки та різна відповідальністьчленів об'єднання в разі неукладення договору.

3. Форма і структура об'єднання

Уже наголошувалося, що форми об'єднання для здійснення конкретногопроекту за кордоном можуть бути виключно всілякими, наприклад угода, яка ре-гулює різні елементи стосунків між членами об'єднання і питання представництваоб'єднання зовні. Якщо замовник вважає (як це часто трапляється) за краще вестисправи з якою-небудь однією особою або одним товариством, то досить передбачитидоговірне рішення, згідно з яким інші члени об'єднання надають підприємству, виб-раному як головне право представляти все об'єднання зовні. Необхідно, проте, вжи-вати запобіжних засобів для того, щоб це рішення не давало приводу компетентнимвластям у різних зацікавлених країнах вважати, що об'єднання, хоча і не набуває фор-ми товариства, все ж є товариством де-факто з ризиком бути оголошеним недійснимабо товариством, відомим у ряді систем права як «мовчазне». Хоча ці товариства іне є юридичними особами, до них в певних випадках може пред'являтися ряд юри-дичних вимог. З цим пов'язано виникнення проблеми вибору центру з управлінняоб'єднанням, бо фактично саме цей центр підлягатиме застосуванню права. Можнатакож порекомендувати підприємствам, що бажають створити об'єднання для здійс-нення операцій за кордоном, ретельно проконсультуватися з компетентними юрис-тами в різних країнах, у яких може бути розміщений такий центр, з питань про те,якою мірою угода, в основі якої лежить об'єднання, може розглядатися у відповід-них країнах як угода, що створює тип товариства або асоціації, що передбачаєтьсязаконом, і що його діяльність може спричинити несприятливі фінансові (включаючиподаткові) наслідки.

Замовник може не обмежитися призначенням головного підприємстваоб'єднання і зажадає, щоб це об'єднання набуло форми товариства. Залежно від краї-ни, в якій буде прийнято рішення про створення товариства, можливі ті або інші фор-ми товариства, що існують у різних системах права.

Як би не було остаточно прийняте рішення щодо структури об'єднання, не-обхідно чітко вказувати в засновницьких угодах його точну мету, порядок функціо-нування, зобов'язання різних учасників, характер послуг, що виконуються кожнимкомпаньйоном, способи фінансування, відповідальність об'єднання по відношеннюдо замовника, розподіл цієї відповідальності всередині об'єднання, а також умовийого ліквідації.

4. Мета об'єднання і розподіл функцій між його членами

Мета об'єднання і розподіл функцій між його членами будуть встановлені від-повідно до договору, узгодженого із замовником. Як уже було сказано щодо поперед-ніх угод, може виявитися бажаним, щоб проблеми такого роду в попередніх угодахбули врегульовані за можливістю точніше (див. п. 19). Проте укладання договору іззамовником може привести до змін — і часом істотних — у розподілі функцій міжчленами, передбаченими в попередніх угодах, і навіть у визначенні самої мети угоди.У цій ситуації очевидно, що при складанні остаточної угоди до відповідних положеньпопередніх угод мають бути включені зміни з метою обліку договору, укладеного іззамовником. У такому разі необхідно зробити новий розподіл обов'язків в остаточнійугоді про об'єднання, приділивши особливу увагу обов'язкам, що стосуються техніч-ної допомоги і підготовки фахівців, що має бути або покладено на одного з членівоб'єднання, який спеціалізується на питаннях передачі технології в плані кадрів,або розділено між компаньйонами з урахуванням вкладів кожного. Крім того, мож-ливе укладання субдоговору із спеціалізованим підприємством, що не бере участі воб'єднанні як члена. Але може виявитися, що члени остаточного об'єднання не пого-дяться з новим розподілом обов'язків між ними. У цьому випадку виникає ситуація,подібна тій, яка розглядалася в п. 13-15.

Аналогічна ситуація виникає, якщо в умовах, вказаних в п. 13-15, один зучасників попередньої угоди виходить з об'єднання або виводиться з нього у моментукладання остаточного договору. Функції, які, згідно з попередньою угодою, повин-ні були покладатися на членів, що не стали учасниками остаточної угоди, перероз-поділятимуться між рештою учасників або покладатимуться на підприємства, що невходили до того в об'єднання, — або в рамках субдоговору, або шляхом прийняттяйого в члени остаточного об'єднання. Додаткові витрати, які можуть бути пов'язані зтаким новим перерозподілом функцій між членами остаточного об'єднання, повиннірегулюватися відповідно до рішень, які (як указувалося в розділі 2) учасники попе-редньої угоди хотіли б включити до цієї угоди і які стосуються можливого виходу абовиключення одного з членів попереднього об'єднання.

Якщо йдеться про об'єднання, що створюється на чисто договірній осно-ві, необхідно визначити в рамках розподілу обов'язків між його членами питанняпро координацію робіт. Підприємство, призначене як головне, може відігравати вцьому відношенні дуже важливу роль. Ця роль може поширюватися на прийняттяобов'язків по відношенню до замовника, які виникають для об'єднання через до-говір. Крім того, якщо це рішення зберігається в угоді про об'єднання, то воно по-винне також передбачати, що відповідальність по відношенню до замовника, якийпереймається на себе головним підприємством, розподіляється потім між іншимичленами.

Первинна відповідальність головного підприємства може супроводжуватися(щодо будь-яких договірних форм, які може прийняти об'єднання, що створюєть-ся з метою здійснення конкретного проекту) солідарним зобов'язанням усіх членівоб'єднання по відношенню до замовника. У цьому останньому випадку замовникможе на власний вибір звертатися з приводу представлення своїх претензій або доголовного підприємства, або до будь-якого з членів об'єднання, або до якогось із чле-нів об'єднання в межах частки від загального обсягу робіт, що припадає на нього, заумови, що якщо ці претензії спричинять виплату відшкодування, головне підприєм-ство або інший член об'єднання, що виплатив замовникові це відшкодування, можезвернутися до решти членів об'єднання на предмет здобуття відшкодування згідно зпринципом розподілу відповідальності всередині об'єднання між його членами, якийбуде розглянутий далі (див. розділ 9).

Якщо члени об'єднання зупиняються на рішенні, що передбачає призначенняголовного підприємства, то важливість функцій, які може перейняти на себе це під-приємство, виправдовує в ряді випадків здобуття ним, крім винагороди, що належитьйому відповідно до внесеного вкладу, також і особливої винагороди у зв'язку з до-датковими обов'язками з координації робіт і представництва об'єднання зовні. Протенавіть якщо особливі функції головного підприємства є дуже важливими, можливо,що його винагорода вже включена до його частки від виручки об'єднання, зокрема,коли його частка в загальному об'ємі робіт є сама по собі значною. Якщо все ж голов-не підприємство має отримати особливу винагороду, то така винагорода може бутиотримана або у вигляді певного відсотка від загальної суми операцій, або у виглядізаздалегідь обумовленої суми.

Головне підприємство як координатор, так і представник об'єднання зовнідіє лише за дорученням об'єднання. Тому необхідно чітко визначати умови повно-важень, що надаються цьому підприємству. Проте воно повинне володіти відомоюсвободою дій, оскільки, наприклад, переговори із замовником можуть привести доухвалення (в рамках його повноважень) певних рішень, за якими (особливо якщойдеться про переговори, які проходять на значній відстані від центру ухвалення рі-шень об'єднання) постійні консультації з іншими членами інколи скрутні. Рішення,яке може враховувати ці різні аспекти проблеми, полягає в тому, щоб передбачитиучасть у найважливіших переговорах разом з головним підприємством також і пред-ставників усіх останніх членів об'єднання або деяких з їх.

Необхідно відзначити, що рішення, яке полягає в передаванні функцій коор-динації і представництва одному підприємству, що намічається як головне, не є єди-но можливим і що ці проблеми можуть бути дозволені шляхом створення комітету зкоординації, що утворюється представниками різних членів об'єднання. Це останнєрішення може розглядатися як завжди вживане в об'єднаннях, що створюються всьо-го декількома членами; при цьому не виклюється можливість використання цьогорішення в разі об'єднання ширшого складу. З іншого боку, навіть у разі об'єднання зневеликою кількістю учасників ніщо не перешкоджає призначенню одного з підпри-ємств головним. Слід додати, що для координації робіт об'єднання (як це часто маємісце) призначається особа, яка виступаєа в ролі директора проекту.

Може статися, що в ході виконання договору один з членів виявиться не взмозі виконувати належним чином і своєчасно обов'язки і послуги, які покладені нанього за угодою про об'єднання або за статутом асоціації чи товариства, у виглядіяких утворено це об'єднання. Угода може передбачати в цьому випадку вживаннящодо вибуваючого члена санкцій (штраф за прострочення або фіксовану суму від-шкодування, як, наприклад, погоджені і остаточні збитки). За деякими національни-ми законами сам факт наявності санкцій в угоді не виключає відшкодування збитку.Член об'єднання, що не виконав своїх зобов'язань, може в певних випадках виявити-ся не в змозі забезпечувати свою участь у виконуваних роботах. Це може спонукатиоб'єднання до виключення члена, який не виконує своїх зобов'язань, що випливаютьз угоди про створення об'єднання або із статуту асоціації чи товариства (компанії),у формі яких створено об'єднання. Якщо в цьому випадку сам член побажає вийтиз об'єднання або об'єднання вирішить питання про його виключення, необхідно ви-рішити, яким чином зачитуватиметься той задовільний вклад, який він вніс до цьогомоменту, і як розподіляться збитки, заподіяні ним об'єднанню. Це пов'язано, зокре-ма, з необхідністю замінити члена об'єднання, який не виконав своїх обов'язків. Тодібуло б корисно, як це вже пропонувалося відносно попередніх угод, щоб в угоді простворення об'єднання вирішувалося питання про те, чи має право будь-який з членівоб'єднання, що не виконує своїх обов'язків або що бажає вийти з об'єднання з іншоїпричини, зробити це і за яких обставин він може бути виключений, а також питанняпро фінансові наслідки виходу з об'єднання одного з членів — як що стосуються запо-діяних цим виходом збитків, так і відшкодування за вже внесений вклад. Це рішення,що стосується визначення фінансових наслідків, абсолютно природно вписується вугоду про створення об'єднання, що утворюється на чисто договірній основі. Вономоже також застосовуватися і до об'єднання, утвореного у формі товариства, за умо-ви укладення спеціального договору на додаток до угоди про товариство, що уклада-ється між його учасниками.

5. Субпідряд

Усе вищезгадане стосується об'єднання, що створюється підприємствами, якіберуть участь у ньому як члени. Можна передбачити, що для деяких робіт об'єднаннязвернеться за допомогою до підприємства, яке не входитиме в об'єднання як член,але братиме участь у проведенні деяких робіт на основі договору субпідряду. Питан-ня про вибір між включенням підприємств в об'єднання як члена і укладання з нимдоговору субпідряду повинно вирішуватися залежно від обставин кожного конкрет-ного випадку.

Договір субпідряду може укладатися або об'єднанням, або одним з його чле-нів від імені об'єднання, або одним з його членів від власного імені. Якщо субдоговірукладається від імені об'єднання, то необхідно, щоб це рішення приймалося відповід-но до правил, прийнятих в угоді про створення об'єднання щодо врегулювання пи-тань подібного роду. Проте якщо договір субпідряду укладається із субпідрядчикомодним з членів об'єднання від власного імені, то зазвичай саме цей член об'єднанняволодіє свободою вибору субпідрядчика і, як наслідок, несе відповідальність за ви-конання робіт вибраним ним субпідрядчиком.

Можливо, крім того, що вже в ході здійснення договору об'єднання як таке абоодин з його членів побажають укласти договір субпідряду відносно частини робіт.Якщо угода про створення об'єднання не передбачає нічого по такому конкретномувипадку, то положення, що стосуються договорів субпідряду, що укладаються в мо-мент створення об'єднання, можуть також застосовуватися і тоді, коли в ході вико-нання договору укладаються договори субпідряду. Може статися і так, що відноснодоговорів субпідряду, що укладаються в ході виконання договору, члени об'єднанняпобажають вибрати інше рішення, ніж передбачене в засновницьких угодах щодопервинних субпідрядів.

Подібна ситуація повинна знаходити своє віддзеркалення в тексті самих угод.Може статися, що субпідрядник пропонується об'єднанню замовником. У цьому ви-падку об'єднання повинне уточнити в договорі із замовником міру відповідальностіоб'єднання або його членів за дії субпідрядників, запропонованих замовником. Пи-тання про процедуру встановлення зв'язку між субпідрядником і об'єднанням (абоодним чи декількома його членами) може регулюватися в кожному конкретному ви-падку з можливим урахуванням загальних принципів, установлених у засновниць-ких угодах щодо субпідряду.

6. Організація і функціонування об'єднання

Перераховані вище проблеми показують, що члени об'єднання, яке створю-ється для здійснення конкретного проекту, можуть приймати рішення, важливі якдля об'єднання в цілому, так і для кожного з них. Тому необхідно з можливо більшоюточністю передбачати в угодах про створення об'єднань порядок внутрішньої орга-нізації об'єднання для забезпечення його гнучкого і ефективного функціонування.

Як у разі, коли остаточне об'єднання набуває форми товариства, так і коливоно створюється на чисто договірній основі, необхідно, щоб у засновницьких уго-дах були, по можливості, детальніше врегульовані проблеми організації функціо-нування об'єднання, наприклад, щодо скликання і повноважень загальних зборів,вибору президента, способу голосування, повноважень виконавських органів, кво-руму, необхідного для ухвалення рішень, і тому подібне Можна погодитися з тим,що коли об'єднання, що створюється у формі товариства, деякі з цих питань (а мож-ливо, навіть і більшість із них) вже регулюються нормами застосовного права в ста-тутах або базових угодах про товариство. Проте при об'єднаннях, що створюютьсяна договірній основі або у формі товариств за умови, що ці питання не розглядалисяв статутах, необхідно включити вказівки із цього приводу до угоди про створенняоб'єднання.

Як уявляється, питання щодо скликання загальних зборів навряд чи можепородити особливі проблеми. Проте слід відзначити, що в принципі угоди повиннімістити вказівки, з одного боку, щодо періодичності зборів усіх членів об'єднання і,з іншого боку, щодо способу скликання надзвичайних зборів. З останнього питанняможливі різні рішення. Ініціатива такого скликання може бути надана президентовіоб'єднання. Також може передбачатися, що президент повинен скликати надзвичай-ні збори на вимогу одного з членів об'єднання або певної кількості його членів. Рядрішень можливий і відносно вибору президента, причому ці функції можуть бути по-кладені на представника головного підприємства (в разі призначення такого підпри-ємства) або на представника іншого члена об'єднання незалежно від того, виконуєцей член об'єднання роль головного підприємства чи ні.

Як уже наголошувалося щодо головного підприємства (див. п. 28), повно-важення, якими наділяються виконавчі органи об'єднання, і міра свободи дій, щонадається їм, повинні чітко визначатися в остаточній угоді. В ній, зокрема, перера-ховуються питання: за якими виконавчі органи (президент, комітет керівників, го-ловне підприємство, директор проекту або фінансова дирекція) володіють свободоюухвалення рішень і свободою ініціативи; які повинні представлятися на схваленняоб'єднання в ході здійснення можливих рішень за ними; які повинні заздалегідьпредставлятися на затвердження членів об'єднання.

Окрім оперативного і фінансового контролю, який об'єднання може бути по-кликане здійснювати над діяльністю своїх виконавчих органів, членам об'єднанняпотрібно буде приймати будь-які інші рішення, що стосуються як виконання до-говору із замовником, так і внутрішнього функціонування створюваного нимиоб'єднання. У цьому випадку буде необхідна найвища міра точності щодо визна-чення таких питань: за якими рішення об'єднання можуть прийматися його члена-ми лише одноголосно, за якими об'єднання може приймати рішення кваліфікова-ною більшістю голосів і за якими рішення можуть прийматися простою більшістюголосів.

Саме залежно від цього розподілу питань за видами голосування, які розгляда-тимуться як необхідні аспекти для прийняття об'єднанням рішення за ними, маютьбути розроблені й правила процедури засідань його членів, причому як за характеромголосування, так і з проблеми кворуму, що необхідно для того, щоб чергове або над-звичайне засідання було проведене на законній підставі. Оскільки значна кількістьрішень, особливо тих, які цікавлять усіх членів об'єднання, в принципі може бутиприйнято лише одноголосно, слід передбачити для регулярного проведення засіданьоб'єднання кворум 100%. Проте в тому випадку, якщо порядок денний засіданнямістить питання, з яких той або інший член об'єднання не вважає за необхідне ви-кладати свою точку зору і своєчасно повідомляє про це голові об'єднання, засіданняможе бути проведене на законній підставі і за відсутності вказаного члена. Потріб-но також врегулювати проблему представництва якого-небудь члена за дорученням,включаючи питання про те, чи може один член здійснювати право голосу на основідекількох доручень, і якщо так, то яка може бути максимальна кількість доручень, щоможуть бути передані одному членові. Потрібно буде також прийняти рішення проте, чи буде голова мати вирішальний голос у разі розділення голосів. Це всього лишедекілька прикладів тих питань, які мають бути розглянуті, і тих рішень, які можутьбути прийняті. Головне полягає в тому, щоб уточнення, що стосуються викладенихпроблем, містилися в документах про створення об'єднання.

7. Набуття чинності і термін дії остаточних угод

Незалежно від форми і структури остаточного об'єднання, його цілей і розпо-ділу послуг між його членами, а також організації його внутрішньої роботи, положен-ня, що належать до них, і всі інші положення остаточних угод, про які говоритиметьсядалі, стають такими, що діють лише після набуття чинності остаточної угоди або угод.Коли остаточній угоді передує попередня угода, то перша набирає чинності у моментукладання договору із замовником. У тих випадках, коли попередня угода не міститьзастереження про автоматичне набуття чинності остаточної угоди в разі укладеннядоговору, набуття чинності остаточної угоди обумовлюється одночасно укладеннямдоговору із замовником і перетворенням попередньої угоди в остаточну (см. п. 13).

Набуття чинності остаточної угоди повинне, де це необхідно, ясно зв'язуватисязі схваленням договору із замовником компетентними органами зацікавлених країн,а також організаціями, що фінансують договір. У всіх випадках до набуття чинностіостаточної угоди внутрішні і зовнішні стосунки об'єднання продовжують регулюва-тися попередньою угодою.

Остаточна угода зазвичай діє до того, як будуть виконані всі зобов'язанняоб'єднання, тобто до закінчення періоду, під час якого об'єднання може бути зв'язанеякими-небудь гарантійними зобов'язаннями щодо замовника або зобов'язаннямищодо третіх сторін, а також протягом відрізку часу, коли замовник ще може бутизв'язаний якими-небудь зобов'язаннями, зокрема зобов'язаннями платежу щодооб'єднання, з одного боку, і протягом відрізку часу, коли ще не повністю врегульованівзаємні зобов'язання між членами об'єднання, з другого боку.

Припинення дії угоди про об'єднання спричинює за собою врегулювання фі-нансових питань між його членами. Проте перед тим, як починати обговорення цьогоособливого питання, слід передбачити загальний характер можливого врегулюванняфінансових проблем в угоді про створення об'єднання.

8. Проблеми фінансування

У тому випадку, якщо об'єднання створюється на чисто договірній основі,одне з можливих вирішень проблем фінансування полягає в наділенні кожного чле-на обов'язком самостійно фінансувати вартість послуг, надання яких покладене нанього через угоду. Іншим рішенням, яке могло б застосовуватися, а також виходя-чи з припущення про створення об'єднання на договірній основі, а також у вигля-ді товариства, є створення фонду для фінансування загальних витрат об'єднання, утому числі на переговори із замовником, на будівництво і т.д. Цей спільний фондміг би створюватися за допомогою внесків членів, пропорційних вартості їх участі взагальному об'ємі робіт, що могло бути рішенням питання всіх видів фінансування,здійснюваного об'єднанням. Для цього можна передбачити і інші рішення. Зокрема,можна створити загальний фонд, що утворюється, як сказано вище, який, проте, непокриватиме ряд витрат, властивих одному або декільком членам: вони вноситимутьїх відповідно до порядку розподілу обов'язків, визначеному згодом. У будь-якомуразі необхідно, щоб в угодах про створення остаточного об'єднання були точно вказа-ні як спосіб створення фонду, так і характер його фінансування.

Якщо загальний фонд створюється в рамках товариства, управління ним нестворюватиме особливих проблем. У разі об'єднання, що створюється на договір-ній основі, в угоду про об'єднання мають бути внесені спеціальні уточнення із цьогоприводу. Буде потрібно, зокрема, визначити питання про те, кому буде дорученоуправління загальним фондом. У тому випадку, якщо об'єднання, створене на дого-вірній основі, призначає головне підприємство, управління цим фондом може бутидоручене підприємству, що виконує цю функцію, або фінансовій дирекції, яка ство-рюється для цього. Тоді в угоді уточнюються положення, якими повинні керуватисяголовне підприємство або фінансова дирекція щодо управління фондом. Остаточнаугода або засновницькі документи товариства повинні кінець кінцем включати по-ложення, що стосуються методів підрахунку і розподілу різних спільних рахунків, атакож їх контролю і затвердження.

У разі об'єднання, що має форму юридичної особи, представлення рахунківзамовникові зазвичай здійснюється в загальному вигляді від імені і за рахунок то-вариства. Коли йдеться про об'єднання, створене на договірній основі, можливі дварізні рішення, одне з яких полягає в представленні рахунків замовникові головнимпідприємством, а інше — в представленні їх замовникові кожним членом у відно-шенні покладеній на нього частині роботи. Це останнє рішення може бути особливонеобхідним, коли об'єднання складається з невеликої кількості підприємств. Якщов разі об'єднання, створеного на договірній основі, приймається рішення про вибірформули спільного рахунка, кожен з членів направляє свої індивідуальні рахунки,виставлені залежно від розподілу загальної вартості робіт між членами, керівникові,який їх перевіряє, підсумовує, додає в них частину, властиву загальним витратам,і представляє замовникові єдиний рахунок від імені і за рахунок об'єднання. Післятого як рахунок сплачений готівкою або за допомогою тратти, головне підприєм-ство розподіляє отримані суми між зацікавленими членами на підставі попередньозатверджених ним індивідуальних рахунків, одночасно утримуючи, якщо це вияв-ляється необхідним, ту частину, яка відноситься до загальних витрат і податків. Уцьому відношенні не слід забувати про фінансові наслідки методів складання фактур(включаючи податкові наслідки).

Загальна проблема, що набуває істотного значення в окре