6.2. Правове керівництво з міжнароднихзустрічних торгових угод

магниевый скраб beletage

Правове керівництво розроблено ЮНСІТРАЛ у 1992 р. і складається з таких роз-ділів:

Сфера застосування та термінологія Правового керівництва.

Договірний підхід.

Зобов'язання щодо зустрічної торгівлі.

Загальні зауваження по складанню контрактів.

Вигляд, якість та кількість товару.

Установлення ціни товарів.

Участь третіх сторін.

Платіж.

Обмеження на перепродаж товарів при зустрічній торгівлі.

Застереження про заздалегідь оцінені збитки і штрафні неустойки.

Забезпечення виконання.

Незавершення зустрічної торгової угоди.

Вибір права.

Врегулювання спорів.

Для ознайомлення наводиться розділ 4 «Загальні зауваження по складаннюконт рактів».

Короткий зміст

Сторони, можливо, визнають доцільним підготувати контрольний перелік кро-ків, які слід зробити при проведенні переговорів і розробленні договірних документів,що закріплюють операцію (угоду про зустрічну торгівлю і контракти на постачання)(пункти 1 і 2). Відповідно до застосовного права може виникнути потреба в тому, щобдоговірні документи складалися в письмовій формі; навіть якщо такої вимоги немає,сторонам рекомендується складати договірні документи в письмовій формі (пункт 3).

При складанні контрактів, що створюють зустрічну торговельну угоду, слід братидо уваги, зокрема, такі питання: взаємозв'язок між договірними документами, з одно-го боку, і усними обмінами думками, кореспонденцією і проектами документів, — зіншого (пункт 4); призначення однієї особи, яка нестиме основну відповідальність законтроль над підготовкою проектів (пункт 5); положення застосовного права, що сто-суються тлумачення контрактів, і презумпції щодо значення деяких термінів (пункт6); імперативні норми (пункт 7); вступна констатуюча частина (пункт 8); викорис-тання стандартних форм, загальних умов, стандартних застережень і раніше укла-дених контрактів (пункт 9); використання однієї або декількох мов для підготовкидоговірних документів (пункти 10-12); ідентифікація і опис сторін в основному до-кументі, який у логічній послідовності йде першим серед інших документів (пункт13); джерело правового статусу сторін, що є юридичними особами, і будь-які особливіміркування у випадках, коли одна із сторін є урядовою установою (наприклад, дозвілна укладання контракту або арбітражної угоди) (пункт 14); ім'я або найменування,адреса, статус і повноваження будь-яких агентів (пункт 15).

Сторонам доцільно розглянути питання про форму, в якій повинні робитися по-відомлення, пов'язані із зустрічною торговельною угодою, і про способи їх переда-вання (пункти 16 і 17), про момент, коли такі повідомлення вважаються такими, щонабрали чинності, про адресатів повідомлення (пункт 19) і наслідки ненаправленняповідомлення або ненаправлення відповіді на повідомлення (пункт 20).

Доцільно дати визначення деяких ключових термінів або концепцій, часто вико-ристовуваних в угоді про зустрічну торгівлю або в контрактах на постачання (пункти21-24).

А. Загальні зауваження

Зустрічна торговельна угода, як правило, є результатом всесторонніх перего-ворів і обширного листування між сторонами. Кожна сторона, можливо, визнає до-цільним підготувати контрольний перелік кроків, які слід зробити при проведенніпереговорів і розробленні договірних документів, що закріплюють угоду (угоди прозустрічну торгівлю і контрактів на постачання). Такий контрольний перелік дастьзмогу понизити вірогідність упущень або помилок при здійсненні дій, що передуютьукладанню контрактів.

Сторони можуть також розглянути можливість здобуття юридичної або технічноїконсультативної допомоги при складанні контрактів. Хоча можна передбачити, щозустрічні торговельні угоди стали звичайними для сторін, що володіють досвідом угалузі зустрічної торгівлі, у новачків навіть прості зустрічні торговельні угоди можутьстворювати складнощі, що потребуватиме юридичних або технічних консультацій. Вразі складних угод консультації можуть бути необхідні навіть досвідченим учасникам.

Процес укладання зустрічної торговельної угоди можна спростити, якщо ще допідготовки першого проекту угоди про зустрічну торгівлю і будь-якого контракту напостачання сторони погодяться провести переговори з основних технічних і комер-ційних питань. Після цього будь-якій стороні може бути запропоновано представитиперший проект, що відображає домовленість, досягнуту на переговорах. Потім пер-ший проект може бути розглянутий і доопрацьований, внаслідок чого можна скластиперший пакет договірних документів, які, після розгляду і остаточного доопрацюван-ня, регулюватимуть стосунки між сторонами.

Застосовні до угоди про зустрічну торгівлю правові норми можуть зажадатиукладання договору про зустрічну торгівлю в письмовій формі. Навіть якщо пись-мової форми не вимагається, сторонам рекомендується письмово зафіксувати своюдомовленість, аби уникнути надалі суперечок про те, які умови були фактично по-годжені. Якщо, на думку сторін, зміна угоди про зустрічну торгівлю повинна здій-снюватися у письмовій формі, доцільно, щоб це було вказано в угоді про зустрічнуторгівлю. Проте, навіть якщо таке положення було включене в угоду про зустрічнуторгівлю, в деяких ситуаціях зміна може бути внесена не в письмовій формі. У рядіправових систем існують норми, подібні до статті 29(2) Конвенції ООН про купівлю-продаж, згідно якої поведінка сторони може унеможливити для неї посилатися наположення договору про те, що будь-яка зміна або припинення договору повинніздійснюватися в письмовій формі тією мірою, в якій інша сторона покладалася натаку поведінку.

Бажано, щоб сторони уточнили зв'язки між договірними документами, з одногобоку, і усними обмінами думками, кореспонденцією і проектами документів, що від-носяться до періоду переговорів — з іншого. За рішенням сторін може бути встанов-лено, що такі повідомлення і проекти документів не складають частину контракту.Окрім цього, вони можуть встановити, що такі повідомлення і проекти документів неможуть використовуватися для тлумачення контракту або, інакше, що вони можутьвикористовуватися для цієї мети в межах, що допускаються застосовним правом. Від-повідно до права, застосовного до контракту, усні обміни думками, заяви і поведінкаоднієї із сторін, а також кореспонденція можуть використовуватися для тлумаченняконтракту, навіть якщо вони мали місце після укладання контракту.

Сторонам слід забезпечити, щоб умови контракту, виражені в письмовій фор-мі, були недвозначними і не призводили до спорів і щоб взаємозв'язок між різнимидокументами, які належать до угоди, був чітко встановлений. Така точність можебути особливо важливою в таких зустрічних торговельних угодах, які здійснюють-ся протягом тривалого періоду і керівництво виконанням яких може здійснюватисяособами, що не брали участі в переговорах на початку укладання угоди (наприклад,в операціях зворотної закупівлі або компенсаційних операціях). Кожна сторонаможе визнати доцільним призначити одну особу, яка нестиме основну відповідаль-ність за контроль над підготовкою договірних документів. Доцільно, щоб ця людинабула фахівцем із складання документів, досвідченим у питаннях міжнародних зу-стрічних торговельних операцій. Бажано, щоб ця особа була присутня на важливихпереговорах.

Кожна сторона може визнати доцільним, щоб завершальні договірні документибули ретельно вивчені групою експертів в тих галузях, які мають місце в цих доку-ментах, з тим щоб забезпечити точність і послідовність форми і вмісту.

Застосовні правові норми можуть також містити положення, що стосуютьсятлумачення контрактів, а також презумпції щодо значення деяких термінів, таких як«розумна ціна» (див. Розділ 6. «Встановлення ціни товарів», пункт 24), «довірчий ра-хунок» і «фідуціарний рахунок» (див. Розділ 8. «Платіж», пункт 19) і «штрафна не-устойка» (див. Розділ 10. «Застереження про заздалегідь оцінені збитки і штрафні не-устойки», пункт 7). Сторонам пропонується скласти текст контракту з урахуваннямзастосовного права, з тим щоб використовувані формулювання відображали перед-бачуване значення. Відповідно до одного підходу застосовне право повинне визнача-тися на найпершому етапі стосунків між сторонами (тобто на етапі початку перего-ворів). Потім можна переходити до переговорів по зустрічній торговельній угоді іпідготовці відповідних документів з урахуванням цього права. Відповідно до іншогопідходу сторони визначають застосовне право лише після проведення переговорів зосновних технічних і комерційних питань, певних домовленостей, що завершилисядосягненням між сторонами. Потім вони можуть розглянути перші проекти докумен-тів по операції, що відображають таку домовленість, у світлі застосовного права длязабезпечення того, аби умови проекту відповідали вимогам цього права. Питання продоцільність визначення права, застосовного до угоди про зустрічну торгівлю і відпо-відних контрактів на постачання, розглядається в Розділі 13.

Сторонам слід брати до уваги імперативні правові норми адміністративного,податкового або іншого характеру, що діють у країні, кожній із сторін і що маютьвідношення до зустрічної торговельної угоди. Їм також слід брати до уваги подібніімперативні правові норми інших країн в тих випадках, якщо вони мають відношеннядо даної угоди. Деякі норми можуть торкатися технічних аспектів угоди про зустріч-ну торгівлю (наприклад, стандарти безпеки щодо товарів для зустрічної торгівлі абонорми, що стосуються охорони довкілля), і умови угоди про зустрічну торгівлю неповинні перечити цим нормам.

Інші норми можуть стосуватися експортних, імпортних і валютних обмежень(наприклад, може бути встановлено, що деякі права і обов'язки не можуть виникатидо надання ліцензії на імпорт або експорт або дозволи на оплату або на використанняконкретних механізмів платежів). Ще одним чинником можуть виявитися правовінорми, що стосуються оподаткування, і сторони, можливо, побажають включити вугоду про зустрічну торгівлю положення про відповідальність за сплату податків.Імперативні положення розглядаються також в Розділі 13. «Вибір права», пункти30-33.

Сторони можуть побажати розглянути питання про те, чи повинна угода прозустрічну торгівлю містити вступну констатуючу частину. У констатуючій частиніможуть викладатися аргументи однієї або обох сторін, які спонукали сторони уклас-ти угоду. У ній також можуть викладатися комерційні цілі, досягненню яких слугуєдана угода, або описуватися інші причини, через які угода про зустрічну торгівлі булаукладена. Можливість використання констатуючої частини для тлумачення умоввідповідної угоди може бути неоднаковою в різних правових системах, і вплив цієїчастини на тлумачення може бути невизначеним. Відповідно, якщо зміст констатую-чої частини вважається важливим для тлумачення або здійснення угоди про зустріч-ну торгівлю, то, можливо, було б важливо включити зміст цієї частини в положенняоперативної частини угоди про зустрічну торгівлю.

Сторони, можливо, визнають корисним вивчити стандартні форми угод прозустрічну торгівлю, загальні умови, стандартні застереження або раніше укладеніугоди про зустрічну торгівлю, з тим щоб полегшити підготовку договірних докумен-тів. Таке вивчення може допомогти сторонам уточнити питання, які мають бути роз-глянуті ними на переговорах. Положення, що містяться в цих документах, доцільноприймати лише після критичного аналізу. Ці положення можуть в цілому відобража-ти небажане співвідношення інтересів або можуть неточно відображати умови, по-годжені сторонами. Сторони можуть визнати доцільним зіставити підходи, відбиті врозглянутих ними стандартних формах, умовах або угодах про зустрічну торгівлю, зпідходами, що рекомендуються в цьому Керівництві.

В. Мова

Договірні документи, що створюють зустрічну торговельну угоду (тобто угодупро зустрічну торгівлю та окремі контракти на постачання), можуть бути складенілише однією мовою (яка не обов'язково є мовою однієї із сторін) або можуть бутискладені варіанти мовою кожної із сторін, якщо ці мови різні. Крім того, угода прозустрічну торгівлю може бути складена однією мовою, а контракти на постачання —іншою. Якщо укладання договору про зустрічну торгівлю передує укладанню контр-актів на постачання в двох напрямах (див. Розділ 2. «Договірний підхід», пункт 20)або укладанню контракту на зустрічний експорт (див. Розділ 2., пункт 13), доцільно,щоб в угоді про зустрічну торгівлю була вказана мова контрактів. Визначення мовидо початку переговорів про укладання контрактів на постачання може допомогтисторонам в підготовці до переговорів і запобігти розбіжностям.

Складання контракту лише однією мовою зменшить можливість розбіжнос-тей у зв'язку з тлумаченням його положень. Складання всіх контрактів, які створю-ють зустрічну торговельну угоду, однією мовою зменшить можливість колізії двохзв'язаних між собою контрактів. В той же час кожній стороні, можливо, легко зро-зуміти свої права і обов'язки, якщо один з текстів контракту складається її мовою.Крім того, якщо безпосередньо з контракту випливають детальні або складні робо-чі інструкції для персоналу однієї або обох сторін, то може бути особливо важливо,щоб контракт складався, тією мовою, якою даватимуться інструкції. Сторони можутьприйняти рішення про те, що певні додатки до угоди про зустрічну торгівлю абобудь-якого контракту на постачання (наприклад, додатки, що встановлюють техніч-ні специфікації) складатимуться конкретною мовою або перекладатимуться такоюмовою. Якщо передбачається зробити переклад, то доцільно врегулювати питанняпро те, хто повинен оплачувати переклад. Якщо використовуватиметься лише однамова, то, обираючи її, сторони можуть взяти до уваги такі чинники: доцільно, щоб об-рана мова була зрозумілою старшому персоналу кожній із сторін, який виконуватимеконтракт; бажано, щоб контракт складався мовою, яка зазвичай використовується вміжнародній торгівлі; врегулювання суперечок, можливо, вдасться полегшити, якщообрана мова є мовою судового розгляду або мовою однієї з мов країни застосовногоправа.

Якщо сторони не складають контрактів однією мовою, доцільно обумовити вконтрактах, який текст матиме переважну силу в разі протиріч між текстами двомамовами. Наприклад, якщо переговори велися однією з мов, сторони, можливо, захо-чуть передбачити, що переважну силу матиме текст, складений мовою переговорів.Положення, згідно з яким текст однією з мов матиме переважну силу, спонукало бобидві сторони зробити текст, що має переважну силу, максимально ясним. Сторо-ни можуть вирішити, що текст однією з мов матиме переважну силу щодо деякихелементів угоди або деяких договірних документів (наприклад, угоди про зустрічнуторгівлю або технічних документів, пов'язаних з угодою про зустрічну торгівлю, абоконтракту на постачання), а текст, складений іншою мовою — щодо останніх контрак-тів або документів. Якщо сторони встановлюють, що тексти обома мовами матимутьоднакову силу, сторонам слід спробувати встановити загальні принципи усуненняпротиріч між текстами двома мовами. Наприклад, сторони можуть передбачити, щобугода тлумачилася відповідно до практики, встановленої самими сторонами, і зви-чаями, як правило, дотримуваними в міжнародній торгівлі щодо відповідних угод.Сторони також могли б передбачити, що в тому випадку, якщо умови контракту од-нією мовою не ясні, для уточнення цих умов можуть використовуватися відповідніположення тексту іншою мовою.

Сторони операції

Якщо договір, пов'язаний з цією угодою (угода про зустрічну торгівлю абоконтракт на постачання), складається з декількох документів, сторони можуть по-бажати вказати і охарактеризувати себе в основному документі, який у логічній по-слідовності йде першим серед документів, які створюють цей договір. У цьому доку-менті слід зафіксувати в юридично правильній формі найменування сторін, вказатиїхні адреси, відзначити факт укладання договору, коротко охарактеризувати предметдоговору; цей документ має бути підписаний сторонами. У ньому також слід вказа-ти дату і місце підписання договору, а також момент його набуття чинності. Можнаспростити подальшу згадку сторін у договорі, якщо в основному документі буде вста-новлено, що в подальшому тексті і в допоміжних документах сторони іменуватимуть-ся погодженими абревіатурами або такими найменуваннями, як експортер, імпортер,зустрічний експортер, зустрічний імпортер або торговельна фірма. Сторона можемати декілька адрес (наприклад, адреса її основної контори і адреса відділення, черезяке укладено договір), тому в документі, можливо, слід вказати адресу, на яку сліднаправляти повідомлення, адресовані даній стороні.

Сторони зустрічної торговельної угоди зазвичай є юридичними особами. Утаких випадках в договорі можна вказати джерело їх правового статусу (наприк-лад, реєстрацію відповідно до законодавства будь-якої країни). Можуть існуватиобмеження правоздатності юридичних осіб укладати договори. Тому за відсутностіупевненості в правоздатності іншої сторони укладати договір кожна сторона можезажадати від іншої сторони підтвердження такої правоздатності. Якщо одна із сторіндоговору є юридичною особою, інша сторона може зажадати доказ того, що посадо-вець такої юридичної особи, що підписує договір, має повноваження зв'язувати цююридичну особу зобов'язаннями. Коли стороною зустрічної торгової угоди виступаєурядова установа, може бути потрібний спеціальний дозвіл на укладання угоди прозустрічну торгівлю або контракту на поставку. Спеціальний дозвіл може бути потріб-но також урядовій установі для укладання арбітражної угоди і включення в цю угодузастереження, відповідно до якої ця установа погоджується виконати рішення, вине-сене арбітражним судом.

Якщо договір укладається агентом від імені принципала, можна вказати на-йменування, адреси і статус агента і принципала і може бути прикладене підтвер-дження повноважень, виданих принципалом і дозволяючих агенту укласти договірвід його імені.

Повідомлення

У зустрічних торгових угодах одна із сторін часто повинна повідомляти ін-шій стороні про деякі факти або обставини. Такі повідомлення, наприклад, можутьбути потрібні як необхідна умова здійснення права або як засіб здійснення права дляпочатку переговорів про укладання контракту на поставку, для сприяння співпраціу виконанні контракту або для того, щоб дати можливість стороні, якій прямує по-відомлення, вжити відповідних заходів. Сторони, можливо, побажають розглянутиі врегулювати в своєму контракті певні питання, що виникають у зв'язку з такимиповідомленнями.

Щоб уникнути невизначеності було б бажано зажадати, щоб усі повідомлення,згадувані в зустрічній торговій угоді, робилися в письмовій формі, хоча в деяких ви-падках, вимагаючи негайних дій, сторони можуть побажати передбачити можливістьусної передачі, в ході особистої зустрічі або по телефону, такого повідомлення, якеповинне бути підтверджене згодом письмово. Сторони, можливо, побажають дати ви-значення терміну «письмова форма» (див. далі, пункт 23) і уточнити, які засоби пе-редачі письмових повідомлень (наприклад, звичайна пошта, авіапошта, телекс, теле-граф, телефакс або електронний обмін даними (ЕДІ)) є прийнятними. Проте не слідобмежувати засоби передачі повідомлень так, щоб за відсутності можливості скорис-татися вказаним засобом не можна було передати належне повідомлення. Сторони,можливо, побажають також вказати мову повідомлень (наприклад, мову контракту).

Що стосується моменту, з якого повідомлення набуває чинності, то можнарозглянути два підходи. По-перше, можна встановити, що повідомлення набуває чин-ності на момент відправки повідомлення будь-якою стороною або після закінченнявстановленого терміну після відправки. По-друге, сторони можуть передбачити, щоповідомлення набуває чинності тільки у момент його отримання відповідною сторо-ною (див. далі, пункт 23). У першому випадку ризик непередавання або помилки пе-редаючої установи при передачі повідомлення лежить на тій стороні, якій направленоповідомлення, а в другому випадку — на стороні, що відправила повідомлення. Сто-рони можуть визнати доцільним вибрати такі засоби передачі повідомлень, які дадутьможливість одержати підтвердження факту відправки або отримання, а також момен-ту відправки або отримання. Можливий ще один підхід, коли сторона, якій направле-но повідомлення, повинна підтвердити факт його отримання. Можливо, у контрактідоцільно в загальному вигляді обумовити, що якщо не вказане інше, то відносно по-відомлень, згадуваних в контракті, застосовується один з двох підходів до визначеннямоменту вступу повідомлень в силу (момент відправки або момент отримання). Длядеяких повідомлень, можливо, доцільно зробити виняток із загального підходу.

Сторони, можливо, побажають вказати адреси відділень компанії або пред-ставників сторін, яким слід спрямовувати повідомлення. Для різних видів повідом-лень можуть бути вказані різні адреси.

Сторони, можливо, побажають вказати правові наслідки ненаправлення по-відомлення. Сторони також можуть побажати вказати наслідки ненаправлення від-повіді на повідомлення, що потребує відповіді. Наприклад, якщо сторони плануютьряд поставок в одному або в двох напрямах, вони можуть установити, що, якщо по-стачальник повідомляє покупцеві про пропозицію поставити певну кількість товаруна конкретну дату, вважається, що Покупець згоден з цією пропозицією, якщо він невиказує заперечень.

Е. Визначення

Доцільно дати визначення деяких ключових термінів або концепцій, що час-то використовуються в угоді про зустрічну торгівлю або в контракті на поставку.

Визначення особливо корисні в контрактах між сторонами з різних країн, навіть якщовикористовується одна мова, оскільки деякі терміни і концепції можуть мати різневживання в двох країнах. Визначення також корисні при укладанні контрактів двомамовами, оскільки вони, як правило, зменшують вірогідність помилок при перекладі.Завдяки визначенню відповідний термін або концепція розуміється однаково у всіхвипадках вживання в угоді або контракті, через що немає необхідності кожного разупояснювати значення терміну або концепції. Визначення доцільно дати в тому випад-ку, якщо термін, який необхідно використовувати, тлумачиться неоднозначно. Інодівідносно таких визначень робиться застереження, що визначені таким чином термінимають вказане значення, «якщо контекст не потребує іншого». Таке застереження по-кликано усунути можливість випадкового використовування певного таким чиномтерміну в тому контексті, до якого він не має відношення по значенню визначення.У будь-якому випадку сторонам слід ретельно вивчити контракт, щоб визначуванітерміни скрізь уживалися в тих значеннях, які їм дані.

Оскільки визначення, як правило, повинні застосовуватися до тексту всієїугоди або контракту, перелік визначень можна включити в окремий розділ основногодокумента. Проте якщо термін, який потребує визначення, використаний тільки вбудь-якому окремому положенні або конкретному розділі угоди або контракту, тойого визначення, можливо, більш доцільно привести у відповідному положенні аборозділі.

До термінів, яким сторони, можливо, побажають дати визначення, належатьтакі терміни, як «угода про зустрічну торгівлю», «письмова форма», «відправленняповідомлення» і «вручення повідомлення». Сторони, можливо, побажають розгляну-ти такі приклади:

Угода про зустрічну торгівлю. «Угода про зустрічну торгівлю» складається з та-ких документів:

цього документа;

переліку можливих товарів для стрічної торгівлі;

і має цей сенс у всіх названих документах.

Письмова форма. «Письмова форма» охоплює повідомлення, передані по телексу,телефаксу, телеграмою або за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують за-пис змісту таких повідомлень.

Відправлення повідомлення. «Відправлення повідомлення» будь-якою стороноюмає місце в тому випадку, якщо повідомлення належним чином адресовано і переда-но відповідній установі для передачі дозволеним за контрактом способом.

Вручення повідомлення. «Вручення повідомлення» будь-якій стороні має місце втому випадку, якщо воно вручено цій стороні або залишено за адресою цієї сторони,по якій, згідно контракту, може бути доставлено повідомлення, незалежно від того,чи було це повідомлення доведено до відома особи, відповідальної за вживання за-ходів у зв'язку з таким повідомленням.

При розробленні своїх власних визначень сторони можуть визнати доцільнимрозглянути ті, що містяться в цьому Керівництві і звичайно використовуються в зу-стрічних торгових угодах. Ці визначення можна знайти за допомогою предметногопокажчика до цього Керівництва.