8.6. Керівництво для складання контрактів про міжнародну передачувиробничого досвіду і знань (ноу-хау) в машинобудуванні

магниевый скраб beletage

Керівництво для складання контрактів міжнародної передачі ноу-хау у машино-будуванні розроблено ЄЕК ООН (№ 222).

1. Вступ

Мета

Представлені керівні принципи призначені для полегшення складання контр-актів, що стосуються міжнародної передачі ноу-хау в машинобудуванні. Такі конт-ракти набувають великої важливості в міжнародних ділових відносинах, сприяючипросуванню і розповсюдженню технічних знань у світі.

Предмет

Завдання керівних принципів — привернути увагу до деяких проблем, специ-фічних для цього типу контракту, і стати базою для відшукання рішень, які врахову-вали б інтереси обох Сторін з метою усунення можливих розбіжностей при виконан-ні контрактів.

Застереження

I) Керівні принципи зосереджені на тому, щоб довести до розуміння сторін,що укладають подібні контракти, необхідність украй уважного підходу до справи іясного розуміння своїх відповідних прав і зобов'язань. Такий підхід допоможе в май-бутньому уникнути безлічі проблем, тим більше що єдності точок зору на обговорю-ваний тут предмет досі не має.

II) З тієї ж причини слід пам'ятати, що пропоновані Керівні принципи зовсім неставлять за мету позбавити Сторони в переговорах від необхідності регулярно звер-татися за консультацією до кваліфікованих юристів.

II. Загальні питання, що стосуються ноу-хау і його передачі

Визначення і характеристики ноу-хау

I) Дано безліч визначень ноу-хау. Об'єднане Міжнародне бюро по захисту інте-лектуальної власності (BIRPI) в статті 53/1 Типового закону про винаходи для країн,що розвиваються, описує ноу-хау як «виробничі процеси або знання, що відносятьсядо використання і застосування промислових методів» Пан Пів Метлі, Генеральнийдоповідач міжнародної Асоціації захисту промислових прав (IAPIP), дає в «Хронікахпромислової власності» таке визначення: «Ноу-хау складається із знання і досвіду,придбаних при практичному застосування техніки».

Залежно від конкретних обставин ноу-хау може належати конкретному виробуабо категорії виробів з технічної інформації в цілому або частини її, необхідних дляпроектування, виробництва, експлуатації, ремонту або маркетингу виробу або ви-робів, або окремих елементів їх, або поєднання того та іншого. Якщо мова йде проконкретні методи або процеси, ноу-хау може бути певною технічною інформацією,необхідною для розроблення і використання згаданих виробів або процесів у цілому,так само як і частина її.

II) Ноу-хау — це економічний актив, і для того щоб цим активом скористатися,власникові необхідно володіти певним рівнем наукових і технічних знань і умінь.

Технічні засоби

I) Технічна інформація як складова ноу-хау може включати залежно від кон-кретних обставин:

вироби: зразки, незареєстровані проекти, устаткування і механізми, апаратуру,запасні частини, інструменти, спеціальне приладдя і т.д.;

технічну документацію: формули, розрахунки, плани, малюнки, непатентованівинаходи і т.д.;

вказівки: примітки за проектом, виробництвом або експлуатацією того чи ін-шого виробу або процесу, специфіці його виробництва або вказівки по його експлуа-тації, вказівки технологічного характеру, пояснення до них, дані щодо організації ро-боти: рекомендації з питань підбору будівель і приміщень, планів-схем підприємств,циклів виробництва і методів контролю, рівень кваліфікації персоналу і економічнірозрахункові дані, наприклад, витрат і т.д. (див. параграфи 37 і 38: Види технічнихвиробів і документація — Вказівки).

II) Угоди по ноу-хау можуть також охоплювати патентовані винаходи і зареє-стровані проекти (див. параграфи 7 (II) і 62-66).

Юридичний захист

I) На відміну від патентованого винаходу, для ноу-хау ні національною, ні між-народною персоною юридичного захисту не передбачено; нормативні документи та-кого роду ніде не зареєстровані і не видані. Якщо ноу-хау не закритого характеру, товоно не може бути захищене подібно до патенту, чий захист юридично гарантований.

Проте в разі незаконного розкриття ноу-хау його власник, не відмовляючись від га-рантованих йому договором можливостей і діючи в рамках існуючого законодавства,має право звернутися і за судовим захистом, зокрема: подати позов про відшкоду-вання збитків і, можливо, застосувати до порушника судовіх заходи, зокрема й за-боронного характеру, як засіб протидії недобросовісній конкуренції, або накладенняштрафу і т.д. (див. також параграф. 11 (IV)).

II) Поки патентоспроможний винахід не запатентований, він розглядається вик-лючно як ноу-хау, що не виключає подальшої подачі заявки на патент відповідно доіснуючого патентного законодавства.

Ноу-хау і патенти

Причини, з яких ноу-хау не запатентовано, можуть бути різними:

Насамперед, винахід не завжди патентоспроможний (винахідливий елементнедостатній; сфера виключена згідно з чинним законодавством і т.д.);

Ноу-хау може й слідувати за патентом; досвід, придбаний промисловим ви-користанням патенту, може зумовити появу і додаткового ноу-хау, що може або неможе бути запатентованим;

Нарешті, ноу-хау може слугувати заміною патенту, якщо пріоритет віддаєть-ся секретності, а не безпеці.

З проблемами ноу-хау, пов'язаними з патентами, можна ознайомитися в парагра-фах 62-66 і 78.

Елементи секретності

I) Ноу-хау зазвичай складаються з безлічі елементів, з яких, як мінімум, одинабо навіть декілька секретні. Секретність підвищує економічну цінність ноу-хау і до-дає особливий юридичний характер його передачі. Секретність не завжди постійна,і не обов'язково є прерогатива єдиного власника. І поки секретність не стала загаль-ним надбанням, це дає змогу її власникам користуватися певною перевагою по відно-шенню до своїх конкурентів — тимчасовою перевагою, що лише підштовхує власникаякомога довше зберігати статус-кво.

II) У нижченаведених параграфах, пропонованих у Керівних принципах, прямоабо побічно розглядається питання про наслідки, що надаються секретністю на до-говірні зобов'язання сторін:

Параграфи:

Особливі ризики, пов'язані з передачею, — 11.

Подальші ризики — 14.

Попередні переговори — 15 — 22 (гл. III).

Терміни зобов'язань сторін — 25.

Питання відвертості і закритості — 26 (II).

Збереження секретності: зобов'язання довірителя — 44.

Обмін ноу-хау — 53 (II).

Збереження таємниці:

зобов'язання цесіонарія — 54.

Наслідки ненавмисного розкриття секрету — 55.

Повідомлення про поправлення — 59-61.

Відповідальність за розголошування конфіденційної інформації — 82.

Ефект закінчення контракту — 88 (III).

III) Може бути, що ноу-хау не має елементів секретності, проте його передачаозначає для цесіонарія економію часу і засобів. (Терміни «довіритель» і «цесіонарій»не важливі в строго юридичному сенсі, а лише призначені для вживання в цьому кон-тексті).

F. Передача ноу-хау

Контракт на передачу ноу-хау.

Контракт на передачу ноу-хау визначає терміни і умови, на яких ноу-хау переда-ється від Довірителя до Цесіонарія. (Терміни «Довіритель» і «Цесіонарій» не маютьточного юридичного значення, а відповідають поточному використанню).

Зацікавленість сторін у передаванні.

Цесіонарій у контракті на передачу ноу-хау зазвичай бажає придбати технічнуінформацію, якої не має у своєму розпорядженні, причому минаючи докучливий ме-тод проб і помилок. Зазвичай він чекає отримати вигоду від використання ноу-хау,що дає йому змогу досягти того чи іншого якісно нового рівня. Довіритель же, пере-даючи ноу-хау, прагне придбати від Цесіонарія щось узамін, зазвичай у грошовомувиразі. Іноді він зацікавлений у промисловій або комерційній співпраці з Цесіона-рієм.

Особливі ризики.

Для обох Сторін передача ноу-хау пов'язана з цілим комплексом складнішихпроблем, ніж якби йшлося про патент, передачу авторського права або ліцензійнуугоду;

Довіритель може побоюватися, що, в разі розголошення секрету Цесіонаріємабо ким-небудь з його підлеглих або колег, він не зможе розраховувати ні на будь-яке адекватне відшкодування; крім того, він не завжди готовий прийняти пропозиціюЦесіонарія, навіть незважаючи на завіряння останнього про сприятливі перспективиздійснюваної угоди, якщо не впевнений до кінця в можливостях Цесіонарія в чистотехнічному плані (наприклад, відсутність у Цесіонарія того чи іншого устаткування);

Цесіонарій, прагнучи використовувати ноу-хау заради того, щоб наздогнатиабо навіть перевершити своїх конкурентів у тій чи іншій технічній галузі, також можевідчувати побоювання з приводу того, що таємниця — сьогодні таємниця, а завтравже перестане бути такою, або просто не вірити, що зуміє втілити ідею ноу-хау напрактиці; іншими словами, він не має у своєму розпорядженні міцного фундаментудля визначення дійсної цінності переваг, масштаби яких йому невідомі;

Проблеми передачі ноу-хау на національному рівні посилюються на міжна-родному рівні відсутністю чітко регламентованих у міжнародних конвенціях по за-хисту ноу-хау умов, майже повсюдною відсутністю спеціальних національних зако-нів з питань передачі і розкриття ноу-хау. Якщо ж подібні закони подекуди й існують,вони часто разюче відрізняються один від одного.

Першооснова вибору партнера за контрактом — взаємна довіра.

Зважаючи на перераховані складнощі, сторонам належить проявляти надзви-чайну обачність при виборі партнерів. Обачність тим більше виправдана, оскількиконтракт щодо передачі ноу-хау припускає високий рівень взаємної довіри і чесністьнамірів.

Контракти intuitu personae.

З огляду на те, що взаємна довіра сторін, як і самі сторони — фундаментальніелементи в контрактах по передачі ноу-хау, іноді може виникнути необхідність в ану-люванні і таких контрактів, наприклад, у разі зміни тією чи іншою стороною ідентич-ності або втрати над ними ефективного контролю (внаслідок злиття, об'єднань і т.п.).

Подальші ризики

Навіть за наявності найчесніших намірів Сторін, контракт по передачі ноу-хаузавжди містить ряд специфічних рис, які сторони також не повинні випускати з уваги.

Безвідкличний характер передачі

Заволодівши ноу-хау, Цесіонарій не зможе просто забути предмет ноу-хау або жповернути його в усій повноті Довірителеві. (Настійно рекомендуємо ознайомитисяз параграфом 32, де детально розглядаються всі обмеження).

Часовий чинник

Крім того, часовий проміжок, протягом якого ноу-хау зберігає цінність, спочаткуневизначений, і Сторони зобов'язані враховувати, що в результаті швидкого просу-вання вперед технологій рано чи пізно ноу-хау стає загальним надбанням і доситьскоро втрачає первинну цінність (див. параграф 55).

III. Попередні переговори

A. Проблема секретності

Попередні переговори щодо укладання контракту по передачі ноу-хау сто-суються характеру, масштабу і термінів послуг, що надаються Сторонами, а такождозволів, які належить заздалегідь отримати. У цьому сенсі вони мало чим відрізня-ються від звичайних попередніх переговорів з питань укладання інших контрактів наміжнародне постачання товарів.

Пов'язані з цим складнощі.

Якщо мова йде про передачу ноу-хау, особливість цих попередніх переговорів по-лягає, насамперед у тому, що вони стосуються проблеми збереження отриманої ін-формації в секреті; це питання досить делікатне, оскільки власник ноу-хау, з одногобоку, прагне надати потенційному Цесіонарію достатньо інформації, щоб зацікавитийого і спонукати до укладання договору, а з іншого — не сказати йому зайвого, і тимсамим позбавити його від необхідності укладати цю угоду.

Обережності, про які слід пам'ятати Довірителеві Представники Довірителяповинні дотримувати певну обачність, щоб не розкрити таємниці з необережності вході обговорення, або ж просто дати опонентові непряму інформацію, яка сприяла брозгадці ним обговорюваного методу ноу-хау. Особливо це слід пам'ятати парламен-терам під час найму експертів, інформованих про останні досягнення в галузі.

Опис отриманих результатів.

Одним з рішень, яке Сторони можуть обрати в цілях збереження секретностів ході попередніх переговорів, — не надавати іншій Стороні ніякої конфіденційноїінформації щодо секретних ноу-хау, запропонувавши їй лише конкретні результативід впровадження останнього; ознайомлення ж із суттю ноу-хау відкласти на пізнішітерміни, можливо, до ознайомлення з висновками об'єднаної інспекції підприємствДовірителя вже після підписання контракту;

Такий метод не завжди підходить, оскільки не кожному Довірителеві захо-четься, щоб його ноу-хау стало предметом вивчення на його власних підприємствах.

Крім того, Цесіонарій, навіть вважаючи, що отримає ноу-хау в повне розпоряджен-ня, може залишатися неінформованим про характер засобів ноу-хау і, отже, не зумієадекватно визначити ціну, що запрошується Довірителем.

Попередня письмова угода.

У більшості випадків Довіритель не почне розголошувати секретної інформа-ції в ході попередніх переговорів. Але він, можливо, погодиться дати своєму потен-ційному Цесіонарію інформацію, яка хоч і не зачіпає секретної суті ноу-хау, проте єінформацією конфіденційною.

У подібних випадках сторони можуть іноді укладати попередню письмовуугоду, в якій потенційний Цесіонарій зобов'язується не повідомляти, не обнародува-ти і не використовувати інформацію конфіденційного характеру, що стала йому до-ступною в ході попередніх переговорів виключно в рамках контракту, що укладався,і лише після підписання останнього.

Ця попередня угода може містити посилання на встановлену за взаємноюзгодою сторін суму, яка буде виплачена Цесіонарієм у разі порушення ним даної обі-цянки, хоча, відповідно до чинного законодавства деяких держав, згадана сума можебути стягнута не завжди.

Іноді така попередня угода включає також і застереження, що дозволяє сто-ронам залагоджувати через арбітражний суд усі спори, що можуть виникнути в ходівиконання контракту або відносно його інтерпретації (див. параграф 90).

Роль угоди.

Якщо потенційний Цесіонарій допускає порушення умов угоди, Довірительмає право звернутися до суду або арбітражного суду з позовом про відшкодуванняйому збитків на підставі цієї письмової угоди;

Проте Довірителеві не слід дуже покладатися на такий документ, оскільки длясуду або арбітражного суду не завжди існує можливість адекватно оцінити розмірзбитків;

Як би там не було, у випадку з контрактом по передачі ноу-хау, як і з будь-яким іншим контрактом, вирішення суду або арбітражного суду залежатиме, по суті,від відповідних положень чинного законодавства. Те саме стосується і права захисту,наданого Довірителя у відсутність подібного рішення (див. параграф 89).

Попередня оплата.

У деяких випадках, якщо власник ноу-хау недостатньо обізнаний про діловурепутацію іншої Сторони, її технічну компетентність, платоспроможність, і т.д., топеред розкриттям їй інформації конфіденційного характеру він може зажадати вне-сення на депозит певної суми грошових коштів як заставу угоди, що укладається, пронерозголошування конфіденційної інформації.

При укладанні контракту згадана сума віднімається від суми виплати Цесіо-нарія.

У випадку якщо контракт так і не був укладений, необхідно розробити спо-сіб, як вчинити із згаданою сумою з тим, щоб Цесіонарій не позбувся її, причому, безправа розкриття конфіденційної інформації; вона може бути повернута йому або не-гайно, або після деякої затримки, повністю або частково.

Складність подібної процедури в тому, що невелика сума зовсім не є гаран-том, а дуже велика може відлякати потенційного Цесіонарія, який так і не зважитьсяукласти контракт.

Обмін ноу-хау, технічна допомога і так далі. На практиці труднощі, властивіпопереднім переговорам, можна мінімізувати, якщо укладення договору є частиноюобміну ноу-хау або якщо передача ноу-хау є доповненням до технічної допомоги(див. параграф 39), що надається Цесіонарію, або продажі підприємства.

(Хоча умова ноу-хау може бути розцінена як елемент технічної допомоги в ши-рокому сенсі, вираз «технічна допомога» кожного разу, коли він використовується вКерівних принципах, належить до інших послуг, що є додатковими до умови ноу-хау).

IV. Складання проекту контракту

Предмет контракту

Особи, що ведуть переговори, повинні забезпечити складання проекту контр-акту в точних і недвозначних формулюваннях і, насамперед, точно визначити ноу-хау, що є предметом контракту, уникаючи, по можливості, всякого роду різночитань ідвояких тлумачень зобов'язань сторін, щоб у спірних випадках, якщо такі виникнуть,суд або арбітражний суд без зусиль зміг з'ясувати початкові наміри Сторін.

Преамбула

Перед описом зобов'язань Сторін у контрактах нерідко міститься преамбула{М}, що визначає наміри Сторін, цілі і можливості ноу-хау, засоби, включені в нього, іхарактер контракту, що укладається. Ця інформація слугує додатковим джерелом ін-терпретації зобов'язань Сторін у спірних випадках. У деяких випадках робиться по-силання на права промислової власності Довірителя і застосовності ноу-хау до умовкраїни Цесіонарія (див. параграфи 62-66).

Терміни дії зобов'язань сторін

Якщо одна із Сторін (або обидві) мають намір виконувати зобов'язання про-тягом певного періоду, згаданий період часто буває вказаний в контракті. Такий західцілком виправданий, оскільки передача ноу-хау може бути об'єднана з іншими опе-раціями, правові наслідки яких мають різну тривалість; це допомагає також уникативиникнення спірних випадків у разі втрати ноу-хау секретності після певного часу.

Законодавчі постанови публічного порядку

Сторони зобов'язані пам'ятати, що закон, який вони вибрали (див. параг-раф 86), і закони, застосовні на територіях, залучених до контракту (територія Дові-рителя, Цесіонарія виконання контракту і т.д.), можуть містити обов'язкові до вико-нання постанови публічного порядку, що мають обмежувальний ефект для вступу їху договірні зобов'язання, і непоінформованість про це може мати негативні наслідки.Особливо ці умови торкаються:

урядових обмежень (валютного контролю, імпорту, ліцензій на експорт і т. д.);

інструкцій, які можуть перешкодити збереженню секретності інформації пе-реданого ноу-хау або наділяють державу специфічними повноваженнями для отри-мання, використання чи передачі згаданої інформації третім особам;

укладень, що стосуються претензій третьої сторони (див. параграф 67);

системи оподаткування (див. параграф 68);

умов обмеження окремих видів підприємницької діяльності (див. параграф 69);

процедури врегулювання суперечок і т.д. (див. параграфи 72 і 90);

умов, що стосуються засобів судового захисту (див. параграфи 18 і 73).

E. Мови — рівноцінність

I) Якщо контракт складено декількома мовами, то автентичність текстів ви-значається самими Сторонами контракту (див. параграф 91);

Це припускає наявність перекладів документів і інструкцій, включених доноу-хау і, в разі потреби, ряд обмовок відносно згаданих перекладів (див. параграф 38(II) і (III));

У деяких випадках Сторони обумовлюють особливий перелік відповідностейодиниць вимірювання, які використовуються в країнах Довірителя і Цесіонарія (див.параграф 38 (IV)).

V. Терміни і умови контракту

Щоб уникнути двояких тлумачень, контракт, як правило, детально обумов-лює терміни і умови передачі ноу-хау: види передачі, масштаби використання ноу-хау, виняткових прав на нього і т.д.

A. Види передачі

Існує безліч видів контрактів на передачу ноу-хау, і критерії, які використову-ються для їх класифікації і зведення їх до декількох типів, також настільки численні,що будь-яка спроба що-небудь додати до цього здатна лише ще більше заплутати си-туацію.

Передача на вічне користування або безперервна передача.

Проте досвід показує, що ці контракти доцільно розділити на три специфічнікатегорії залежно від часу і тривалості передачі.

Перша категорія включає контракти на передачу ноу-хау, який стосуєтьсяспецифічного виробу або процесу на період дії контракту за допомогою загально-прийнятої процедури: передача документації, складання списку устаткування з їх ха-рактеристиками, відвідування підприємств з дозволом робити записи або проводитифотографування і т.д. Цесіонарій віддає перевагу саме цій процедурі в тих випадках,якщо буде упевнений, що отримана таким чином інформація буде для нього корисною.

Друга категорія — варіант першої. Передане ноу-хау обмежене специфічнимвиробом або процесом на період дії контракту, але передача відбувається в рамкахдекількох послідовних процедур, тривалість і стадії яких обумовлені контрактом; До-віритель, наприклад, робить установку і наладку тих чи інших пристроїв або вироб-ничих процесів.

Третя категорія включає контракти, що охоплюють передачу ноу-хау, — інодівзаємну, таку, що стосується технічної сторони і всіх виробів або процесів, які, у своючергу, складають частину ноу-хау на обумовлений контрактом період, включаючи івпроваджені Сторонами можливі нововведення.

Головна або допоміжна угода.

Якщо передача ноу-хау здійснюється незалежно від інших комерційних угод, їїможна назвати «чистою» передачею ноу-хау;

Якщо, навпаки, вона є невід'ємною частиною іншої угоди, наприклад, продажуустаткування, права на патент, торгову марку або іншого, то в цьому випадку йдетьсяпро «об'єднану» («комбіновану») передачу ноу-хау;

У цьому випадку передача ноу-хау обумовлюється окремими пунктами абозовсім окремим контрактом, оскільки зобов'язання сторін за різними угодами істот-но розрізняються, особливо якщо це стосується термінів останніх;

IV) Іноді ноу-хау як складова частина тієї чи іншої важливої комерційної угодипередається без додаткової оплати.

Масштаби використання ноу-хау

I) Територія.

У контракті повинні бути вказані обмеження (граничні терміни) залежно від спо-собу використання ноу-хау Цесіонарієм і, особливо, територіальні обмеження вико-ристання ноу-хау.

Дії.

Якщо не визначено інше, використання ноу-хау зазвичай включає виробництво ізбут виробу. В деяких випадках можуть видаватися і субліцензії (див. параграф 70).

Промислове використання.

Контракт може також обмежувати право Цесіонарія використовувати ноу-хаустосовно тієї або іншої галузі промисловості, або до того чи іншого виду виробів.

Терміни використання ноу-хау.

Хоча передача ноу-хау носить безвідкличний характер (див. параграф 14), конт-ракт може містити застереження про те, що право Цесіонарія використовуватиноу-хау буде обмежене певним періодом. У цьому випадку засоби передачі ноу-хау,включаючи всі дублікати і т.п., можуть бути повернені Довірителеві після закінченнятермінів контракту. Такий захід виправданий, якщо йдеться про дострокове припи-нення контрактних зобов'язань Сторін, наприклад, при анулюванні контракту (див.параграф 81 (II)).

Усі згадані обмеження, оскільки вони можуть мати як позитивні, так і негатив-ні наслідки, повинні бути визначені достатньою мірою точно і вичерпно.

Інші умови.

У деяких випадках у контракті обумовлюються і інші умови, що стосуються мож-ливостей використання ноу-хау Цесіонарієм; наприклад, може бути встановленаконкретна ціна на виріб, який виготовляється в рамках використання ноу-хау, або жвведені певні умови на придбання товарів і т.д.

Застереження.

Сторони повинні мати на увазі, що обмеження, наведені в параграфі 32, не-рідко важко здійснити на практиці через безвідкличний характер передачі ноу-хау іскладність довести факт порушення згаданих обмежень, деколи ненавмисного (див.параграф 14);

Може також трапитися, що ці обмеження виникли внаслідок заборони відпо-відно до законодавчих актів, що стосуються обмежень на той чи інший вид комер-ційної діяльності як у рамках національного, так і міжнародного законодавства (див.параграф 69).

Виняткові права

I) Ноу-хау може бути передане Цесіонарію на винятковій підставі в тих ви-падках, якщо, відповідно до контракту, Довіритель відмовляється від свого права ви-користання ноу-хау, передаючи згадане право третій особі на території і на умовах,обумовлених контрактом; {МТП1}

II) Якщо Сторони побажають обмежити ці виняткові права, дозволяючи Дові-рителеві безпосередньо використовувати ноу-хау на тій або іншій території, вониповинні відобразити це в контракті;

З іншого боку, контракт може просто надавати Цесіонарію право на викорис-тання ноу-хау на взаємно узгоджених умовах, тоді як Довіритель зберігає за собоюправо також використовувати ноу-хау або ж відмовитися від нього на свій розсуд і заумови, що це не нанесе збитку правам Цесіонарія відповідно до контракту;

Деякі з варіантів і проміжних ситуацій описані далі (див. параграф 43).

VI. Зобов'язання Довірителя

Перелік.

Довіритель зобов'язаний передати Цесіонарію всю технічну інформацію, складо-ву ноу-хау. Він може також запропонувати і деякі гарантії результатів і, залежно відобставин, надати технічну допомогу, виняткові права на використання ноу-хау або ждати інші допоміжні гарантії, вигляд і характер яких уточнюються особливо.

A. Постачання технічних засобів

Терміни і умови.

Контракт повинен обумовити терміни і умови, що дозволять Цесіонарію увійтидо володіння переданим йому ноу-хау, включаючи місце, час і дату здійснення пере-дачі.

Види технічних виробів і документація.

Якщо передача ноу-хау включає, разом з останнім, і надання окремих видів тех-нічних виробів і документації до них, в контракті повинні бути обумовлені спосібтранспортування згаданих виробів, пункти призначення і терміни постачання, мож-ливі ризики, наслідки затримок, перелік запасних частин, якщо такі передбачені, під-стави звільнення від відповідальності і т.д. — одним словом, усі умови, що зазвичайобумовлюються контрактами на постачання товарів. Якщо до складу передаванихтехнічних матеріалів входить і важке устаткування, питання, пов'язані з його поста-чанням, у деяких випадках є предметом особливої домовленості.

Вказівки.

Вказівки, практичні рекомендації і пояснення можуть бути передані звичай-ним порядком при відвідуванні Цесіонарієм або його представниками підприємствДовірителя. У цьому випадку в контракті повинні бути вказані терміни і умови цихвідвідувань: дата, тривалість, кількість прибулих і штат приймаючої Сторони, які по-яснення можуть бути отримані на місці в усній формі, а які — у вигляді документаціїз використання ноу-хау і т.д.

Передача інструкцій може також здійснюватися у формі навчання персоналуЦесіонарія персоналом Довірителя на підприємствах Довірителя або Цесіонарія. Конт-ракт повинен також передбачати терміни і умови такого навчання і, особливо, мову,якою повинні бути складені інструкції, і необхідність надання послуг перекладача.

У деяких випадках інструкції зводяться в єдине керівництво з експлуатації,що надається Довірителем у розпорядження Цесіонарія. Якщо Цесіонарій зажадаєперекладу згаданого керівництва з експлуатації своєю рідною мовою, і Довірительсвідомо знає, що не зможе надати йому такого, то Довіритель має право внести доконтракту ряд застережень з метою надалі звільнити себе від всякої відповідальностіу зв'язку з цим.

Якщо розміри і дані в керівництві з експлуатації представлені в системі оди-ниць, офіційно не прийнятій у країні Цесіонарія, доцільно заздалегідь знайти спосібустановити еквівалентність двох систем. І тут Довіритель має право претендувати назастереження з питання еквівалентності одиниць вимірювання в тих випадках, якщоточність вимірювань — одна з основних складових ноу-хау.

Технічна допомога персоналу Цесіонарія

Якщо ноу-хау належить до вузькоспеціальної галузі, в якій Цесіонарій по-рівняно недосвідчений, Сторони можуть прийти до згоди про подальше навчанняперсоналу Цесіонарія силами Довірителя методам використання ноу-хау. Для цьогов контракті повинні бути визначені терміни і умови такої допомоги: місце навчання(підприємства Довірителя або Цесіонарія); дата і період, протягом якого надавати-меться допомога, кількість стажистів і інструкторів; рівні кваліфікації останніх; умовинавчання на підприємствах, де проходитиме навчання, заходи щодо захисту конфіден-ційної інформації від відпливу, умови праці, умови мешкання, транспорт і умови стра-хування персоналу, що навчається, оплата інструкторів, терміни та умови оплати і т.д.

Гарантія результатів

Терміни і умови.

У деяких випадках контракт передбачає наявність гарантії Довірителем резуль-татів, які належить отримати Цесіонарієм; іноді контракт обмежується лише пред-ставленим Цесіонарію завіренням Довірителя про можливість досягти результатів,що вже отримуються при використання ноу-хау.

Установлення істинності результатів, досягнутих Довірителем.

Контракт може обумовлювати і той факт, що ноу-хау вже використовуєтьсяДовірителем, який добився з його застосуванням певних результатів, або одним зпартнерів або клієнтів Довірителя, і що Цесіонарій має право упевнитися в цьому,особисто зустрівшися з особами, на яких посилається Довіритель, або шляхом про-ведення тих чи інших технічних випробувань;

У цьому випадку контракт повинен визначити терміни і умови зустрічей абовипробувань: їхнє місце і час, допущений до участі персонал, кількість таких зустрі-чей або випробувань, вимоги щодо техніки безпеки і т.д.;

Іноді обумовлюється і періоди, протягом яких Довіритель усуває можливідефекти, що виникли під час випробувань.

Гарантія очікуваних результатів Цесіонарія.

Якщо Довіритель гарантує результати, які належить отримати Цесіонарію з ви-користанням ноу-хау, контракт не повинен обмежуватися невизначеними або неод-нозначними визначеннями згаданих гарантій. Зважаючи на важливість зобов'язанняі наслідків його недотримання, в договорі необхідно визначити терміни і умови цієїгарантії, а також вимоги, необхідні для її надання.

У контракті необхідно обговорити і технічні параметри передбачуваних ре-зультатів: якісні стандарти виробу, кількість виготовлених виробів, мінімальна абозвичайна продуктивність, специфічні вимірювання, дозволені допуски і т.д.

Необхідні для дієвості гарантії вимоги також повинні бути перераховані де-тально: від якості сировини, вибору і розташування відповідного устаткування, умовпраці, і т.д. до таких, чисто зовнішніх чинників, як температура і вологість.

Довіритель зазвичай надає допомогу Цесіонарію в досягненні гарантованихрезультатів, включаючи, в міру необхідності, і надання технічної допомоги.

Крім того, в контракті повинні бути визначені умови випробувань, які перед-бачається провести на підприємствах Цесіонарія, необхідні узгодження, період зга-даних узгоджень, а також остаточне приймання. Якщо із цього приводу в контрактінічого не сказано, факт остаточного приймання вважатиметься звільненням Довіри-теля від гарантійних зобов'язань.

Засоби юридичного захисту на випадок, якщо Цесіонарій не отримує очікува-них результатів, згадані в параграфах 76 і 77.

Виняткові і невиняткові права

I) Слід виходити з того, що надання виняткових прав — випадок екстраорди-нарний. Тому, якщо сторони бажають передбачити такі права, необхідно включитив контракт і відповідний пункт про те, чи зберігає Довіритель за собою право на ви-користання ноу-хау.

Надання виняткових прав на використання ноу-хау зазвичай підпорядкованетериторіальним обмеженням; якщо ж Довіритель надає Цесіонарію виняткові правав рамках окремих держав або територій, він може також надати йому невинятковіправа в рамках інших держав або територій.

Надання виняткових прав може бути також обмежене деякими угодами абоспецифічною галуззю промисловості.

Приклад № 1: Довіритель може надати Цесіонарію виняткові права на викорис-тання ноу-хау для виробництва і збуту того або іншого виробу в тій чи іншій країні, івиняткові права тільки на збут згаданого виробу в іншій країні;

Приклад № 2: Цесіонарій може отримати виняткові права на використання ноу-хау в деяких країнах для виробництва будь-яких виробів, і невиняткові права длявиробництва лише частини виробів у будь-якій іншій країні.

Цесіонарій може отримати виняткові права, що надані на одній території наспецифічний вид діяльності у конкретній галузі промисловості, які обмежуютьсятим, що Довіритель зберігає за собою право:

використовувати ноу-хау в рамках тієї самої території для тих самих або іншихцілей;

передавати право на нього іншому Цесіонарію в рамках тієї ж самої території,але для інших цілей.

Це може відбутися, наприклад, якщо Цесіонарій використовує товари, виготов-лені за допомогою ноу-хау для виробництва своїх власних виробів, але Довірительбажає, щоб ці товари реалізовувалися незалежно, можливо, навіть під його власноюторговою маркою.

У деяких випадках Довіритель надає Цесіонарію, відповідно до запиту остан-нього перелік інших Цесіонаріїв і територій, де вони діють, і надає йому статус «най-більшого сприяння».

Збереження таємниці

Хоча зобов'язання зберігати секрет ноу-хау, по суті, лежить на Цесіонарії, вінцілком може бути зацікавлений у тому, щоб протягом терміну використання нимноу-хау, особливо якщо йдеться про надані йому виняткові права, щоб і Довірительне розголошував секрету ноу-хау. Крім того, за наявності в контракті подібних взаєм-них зобов'язань — обміну ноу-хау, обміну нововведеннями — Довіритель бере на себеті самі зобов'язання щодо збереження секрету, що й Цесіонарій. Тому іноді в конт-ракті недвозначно обумовлено зобов'язання Довірителя зберегти таємницю того, щовін поставляє, або того, що він може згодом отримати в обмін, так само як і термінидії згаданого зобов'язання.

F. Додаткова інформація

Право розпоряджатися ноу-хау.

У контракті указуються законні підстави, згідно з якими Довіритель має праворозпоряджатися ноу-хау (наприклад, як автор або ліцензіат), або ж те, які кроки, вразі потреби, необхідно йому зробити заради введення законних обмежень на вико-ристання ноу-хау Цесіонарієм.

Наприклад, припустимо, що Довіритель, уже передав третім особам винятковіправа на використання ноу-хау або права на промислову власність, і вони входятьу суперечність з діями або рамками промислового використання, передбаченимиконтрактом на використання ноу-хау Цесіонарієм. Такі ситуації можуть виникнути,коли Довіритель укладає угоди з третіми особами про продовження обміну ноу-хау.

Надто важливо, щоб при укладанні контракту Довіритель з необачності ненадав більше, ніж володіє або володітиме, поступаючи так заради того, щоб у Цесіо-нарія не склалося враження, що він отримує більше, ніж Довіритель має право йомунадати.

Економічна вартість.

У деяких випадках контракт обумовлює технічну і економічну вартість ноу-хау;

Наприклад, якщо Довіритель твердо переконаний, що при укладанні конт-ракту він володіє найсвіжішими знаннями в специфічній галузі, в контракті можебути спеціально обумовлено, що передане ноу-хау відповідає рівню новітніх техніч-них досягнень у тій або іншій галузі;

В інших випадках цілком можна використати і таке досить нейтральне фор-мулювання: «ноу-хау відповідає найвищому рівню, який на даний момент відомийДовірителеві», або «використовуване Довірителем ноу-хау відповідає найвищомурівню».

VII. Зобов'язання Цесіонарія

Перелік.

Звичайне головне зобов'язання Цесіонарія полягає в тому, щоб своєчасно і пов-ністю сплатити отримане ним ноу-хау, хоча ноу-хау може бути передане і без до-даткового платежу, якщо воно — доповнення до інших комерційних угод. По-друге,якщо в ноу-хау міститься елемент секретності, Цесіонарій бере на себе зобов'язанняне розголошувати згаданого секрету. Також Цесіонарій може підписати угоду про ви-користання ноу-хау; він може зобов'язатися забезпечити необхідну якість виробів,виготовлених з використанням ноу-хау, або взяти на себе додаткові зобов'язання ін-шого характеру.

A. Оплата

Форми.

Оплата може здійснюватися як готівкою, так і готовою продукцією; оплата можетакож бути у формі обміну ноу-хау. На додаток до умов оплати за надання ноу-хаув контракт можна включити і платіжні звіти по операціях між Довірителем і Цесіо-нарієм у рамках ноу-хау, наприклад, про постачання тих або інших товарів, наданнітехнічної допомоги і т.д.

Наявна оплата.

Якщо передбачається оплата готівкою, Сторони зазвичай визначають місце іформу розрахунків, а також валюту, в якій оплата здійснюватиметься; необхідно вра-хувати також усі питання, які можуть виникнути у зв'язку з конвертованістю, валют-ним контролем, валютним курсом, зіставленням з ціною золота або інших стандартів,оподаткуванням і т.д.;

Плата готівкою включає одноразову виплату всієї суми і різні види відсотко-вих відрахувань, розміри яких залежать від використання ноу-хау. Оплата може здій-снюватися і комбінованим способом: загальне погашення у момент укладання конт-ракту і відрахування в міру використання ноу-хау.

Одноразова оплата.

Виплата певної суми може бути як одноразовою, так і у вигляді періодичнихвнесків авансом, фіксованими сумами або сумами за принципом збільшення чи змен-шення;

У контракті можуть оговорюватися терміни і умови цих загальних погашень і,особливо, дата і час їх здійснення;

Оскільки розміри цих платежів чітко визначені, в деяких випадках навіть ра-ніше визначення зобов'язань Довірителя, Цесіонарію необхідно ретельно прослідку-вати, щоб зобов'язання Довірителя були достатньо ясно сформульовані в контракті.

Відрахування

У випадку, якщо Цесіонарій виплачує відрахування, Довірителеві може бутинадана можливість перевірити результати Цесіонарія визначити справжній розмірвідрахування. Зокрема, в деяких випадках Довірителеві повинні надаватися звітиЦесіонарія з вказівкою кількості вироблених і проданих виробів.

Для встановлення співвідношень між відрахуваннями і результатом, контрактможе містити посилання на товарообіг проведених у рамках ноу-хау виробів, на їхвідпускну ціну або об'єм випуску виробів. Необхідно пояснити і сам термін «товаро-обіг», оскільки його значення може не збігатися в різних країнах; таким чином, сумивіднімаються з товарообігу, з відпускної ціни, включаючи надані знижки або інше.У зв'язку з цим необхідно зробити посилання на виплату податку з обороту в країніЦесіонарія або на відправку виготовлених виробів.

У деяких випадках контракт передбачає виплату мінімуму або максимуму лі-цензійних відрахувань, незалежно від досягнутих результатів. Замість мінімуму абомаксимуму ліцензійних відрахувань або на додаток до них розмір виплат може бутибільш-менш пропорційним по відношенню до отриманих результатів.

У контракті також може визначатися:

Час виплати ліцензійних відрахувань: наприклад, час виготовлення виробу врамках ноу-хау;

Дата виплати ліцензійних відрахувань: коли вироби, виготовлені в рамках ноу-хау, поставлені клієнтові, коли клієнт здійснює їх оплату, в кінці року або в межахуказаних періодів після цих подій і т.д.

Оплата готовою продукцією або послугами.